Sentencia Civil Nº 769/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3164/2010 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00769 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36057 42 1 2008 0009719

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003164 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000860 /2008

APELANTE: Sonia , Fabio

Procurador/a: LUIS PEDRO LANERO TABOAS, Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

Letrado/a: MARIA TERESA PEDREIRA PRIETO, MARIA ANGELES FERNANDEZ BERCERUELO

APELADO/A: MAPFRE FAMILIAR CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.

Procurador/a: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Letrado/a: MANUEL ZORRILLA RIVEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 769

En Vigo, a seis de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000860 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003164 /2010, es parte apelante -DEMANDADO/DEMANDANTE: D./ª Sonia , Fabio , representado por el procurador D./ª LUIS PEDRO LANERO TABOAS, Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ y asistido del letrado D./ª MARIA TERESA PEDREIRA PRIETO, MARIA ANGELES FERNANDEZ BERCERUELO ; y, apelado -DEMANDADO: D./ª MAPFRE FAMILIAR CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A. representado por el procurador D./ª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del letrado D./ª MANUEL ZORRILLA RIVEIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 DE VIGO , con fecha 13.10.09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 860/08 por la Procuradora Doña Victoria Barros Estevez, en nombre y representacion de Don Fabio, contra Doña Sonia y la entidad "MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A." debo condenar y condeno a Doña Sonia a abonar al actor la cantidad de CATORC.E. MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON NO VENTA Y CUATRO CENTIMOS (14.210,94 euros), absolviendo a "MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A." de los pedimentos formulados contra ella. Cada parte abonara las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitades en la demanda entablada contra Doña Sonia , mientras que la parte actora debera satisfacer las costas causadas con la demanda contra "MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador PEDRO LANERO TABOAS y VICTORIA BARROS ESTEVEZ, en nombre y representación de Sonia y Fabio respectivamente, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 6 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, como arrendatario de un local de negocio dedicado a la venta de suministros de riego, jardinería y mantenimiento de piscinas, interpuso demanda frente a la propietaria del inmueble y su compañía aseguradora, en la que reclamó los daños ocasionados en mercancía, mobiliario, material de trabajo y sistemas informáticos (23.612,38 euros, sin IVA) , así como una indemnización por cierre y lucro cesante (2.000 euros), todo ello como consecuencia de las fuertes filtraciones e inundación que sufrió el local alquilado, ubicado en el bajo del inmueble, durante la realización de obras que la propietaria llevó a cabo en la planta primera y que consistieron, entre otras, en el cambio de cubierta.

En la Sentencia de instancia se declaró la responsabilidad de la codemandada, propietaria del inmueble , en base a considerar que la misma acometió las obras de reforma, consistentes , a tenor de la licencia, en sustitución del material de cobertura, rejuntado de fachada, modificar tabaquería interior, colocación de solados y alicatados y sustitución de la carpintería de la vivienda de su propiedad, sin adoptar las precauciones necesarias para evitar el daño. Consecuencia de lo anterior y tras asumir la valoración rendida por el perito Don Amadeo que tasa las mercancías dañadas en 10.526,67 euros, previo descuento de 706 ,48 euros por depreciación del material informático dañado, condenó a la codemandada Doña Sonia al pago 14.210,94 euros, resultado de incrementar la primera cantidad con el 16% IVA y sumarle a lo anterior los 2.000 euros reclamados. Asimismo, se rechazó la responsabilidad de la aseguradora Mapfre al apreciarse en la póliza la concurrencia de una cláusula delimitadora del riesgo que excluye la cobertura de la responsabilidad civil en el tipo de obras como la ejecutada, con imposición al demandante de las cosas ocasionadas por esta parte.

Recurren la Sentencia la representación de la codemandada condenada y la del demandante.

SEGUNDO: La representación procesal de Doña Sonia comienza su relato impugnatorio vertiendo una serie de alegaciones que hacen referencia , fundamentalmente, a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo discrepando de las conclusiones a las que llega la mencionada y entendiendo que el error se evidencia al cuantificar los daños en 10.526,67 euros y 2.000 euros por trabajos de limpieza y lucro cesante.

Denunciándose que la Sentencia incurre en error de valoración de la prueba practicada en las actuaciones, hemos de poner de manifiesto, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica , favorecida como se encuentra por la inmediación personal; de tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error , arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

En las presentes actuaciones pretende la apelante sustituir la valoración objetiva de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, que ha analizado detenidamente la única prueba pericial practicada, precisamente , a instancia de de la aseguradora codemandada , por una versión subjetiva e interesada que no consigue demostrar lo ilógico o irracional de la valoración contenida en la Sentencia, como expondremos a continuación.

Como de alguna forma hemos adelantado la Juez de Instancia, para el dictado de su Sentencia condenatoria, tuvo en cuenta un informe pericial emitido por el perito de la compañía de seguros codemandada, Sr. Amadeo . Pero la apelante se alza contra la autoridad de ese informe alegando que no puede dársele valor probatorio, porque el que informa no puede ser considerado perito a los efectos de determinar la existencia de los daños y su valoración en productos de jardinería, riego y material informático , puesto que su titulación es la de Ingeniero Técnico Industrial, es decir, que no tendría los conocimientos necesarios para la pericia que acometió.

El alegato se ha de rechazar, pues si bien es cierto que conforme a la previsión del art. 340 L.E.C. los peritos han de poseer el titulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen, tal titulación es exigible cuando se trate de un perito designado por el Tribunal, pues conforme a la previsión del art. 335.1 LEC para actuar como perito, en caso de designación de parte, basta con que el perito tenga conocimientos científicos , artísticos, técnicos o prácticos. En el caso ocurre que el perito Sr. Amadeo sí tiene una titulación oficial, además no se le puede negar su condición de perito tasador de seguros y, por ello, con experiencia profesional suficiente para ser un practico en la materia. Lo que nos lleva a la conclusión de que posee titulación y conocimientos tanto para informar sobre la causa originadora del daño como para cuantificar el resultado dañoso. Ocurre, también, que la apelante no sólo no ha propuesto ninguna pericial sino que incluso se cuida mucho de mencionar el tipo de profesional que seria deseable para una pericia como la de autos, lo que también evidencia la inconsistencia del motivo.

Se cuestiona que los daños se reclamen en base a las facturas de compra desde mayo 2006 y que no se haya aportado de adverso ninguna prueba más, fotografías de los objetos dañados , ni acta notarial ni pericial adecuada. La objeción es rechazable, la pericial existe e ignoramos cual consideraría adecuada la apelante, ya que no ha propuesto ninguna. En todo caso, la pormenorización de los datos que sirven de asiento a la cuantificación , y la razonabilidad de los criterios o pautas seguidos (precio de coste de los mercancías y productos conforme a las facturas, y cálculo detrayendo la depreciación respecto al sistema informático) avala las conclusiones del informe pericial aunque sean objeto de críticas difusas. Por lo demás, resulta peregrino poner en liza que el perito no examinó la mayor parte de los artículos cuando lo cierto es que acudió al local dañado y comprobó el estado de las mercancías, adjuntando a su informe el reportaje grafico que consta en los autos. En efecto, del informe pericial se desprende que el perito comprobó la existencia de graves daños por agua en la mercancía existente en el mismo, sobre todo en productos químicos , abonos, piensos y material electrónico (programadores de riego), productos y material muy sensibles a la humedad, los cuales quedaron totalmente dañados.

También se alega que cerrar el local durante días, tras haber entrado agua, no es una conducta que contribuya a paliar las consecuencias del mismo. Del informe pericial se desprende que el local comercial sufrió inundación de agua durante 10 días, aproximadamente, y en la propia contestación se reconoce que en suelo del establecimiento se acumuló agua producto de las filtraciones que en forma de goteras caían del techo, situación que por sí sola evidencia la necesidad de cierre temporal.

La apelante argumenta que no puede dársele credibilidad probatoria al informe cuando se limita a reflejar las partidas que el propio demandante indicó. El alegato es rechazable , ya que el informe especifica con claridad la mercancía y los útiles afectados, su clase, número y valor, de acuerdo con las facturas de compra, e igualmente la imposibilidad de reparación, lo que excluye cualquier incertidumbre sobre la procedencia de su reposición. Es más, el perito no incluye otros efectos , que pese a presentar algún mínimo daño, el perjudicado acordó su venta a un menor precio. Ello es así, hasta el punto que en el informe se hace constar que la cuantificación es muy beneficiosa para la compañía aseguradora. Tampoco puede aceptarse que el informe incluya partidas que el propio demandante no indicó, cuando lo cierto es que en la demanda se cuantificaron los daños, en correspondencia con las facturas aportadas, en un importe superior al doble de lo cuantificado por el perito de la aseguradora.

En cuanto al material informático, no es de recibo alegar que el perito no lo examinó, porque incluso llegó a relatar que de la impresora salía agua, dato que por sí solo evidencia que su recuperación resultó inviable y respecto a su valoración la realizó por el precio de compra , deduciendo la depreciación por el uso, de ahí que también estimemos la corrección de la misma.

Se dice que la Juzgadora no valoró la declaración del testigo perito Don Jacinto, cliente del demandante, que afirmó que determinados materiales (bomba sprint, electrolizador de sal, etc.) no se dañan al contacto con el agua porque están diseñados para estar a la intemperie, también dice que no entró agua en todo el inmueble más que de noche. Las manifestaciones del nombrado en modo alguno pueden ser tenidas en cuenta, ya que proceden de un cliente que se limita a ofrecer sus opiniones basadas en meras especulaciones.

En fin , que la valoración y cuantía de los daños difícilmente puede ser tachada de infundada o exagera pues, como ya hemos expuesto, se realiza por el perito de la aseguradora demandada, previo examen de las mercancías, productos y útiles dañados y a la vista de la documentación, facturas que le exhibe y entrega el dueño del establecimiento , extremo que está confirmado con los documentos obrantes en la causa. Por otro lado, tampoco podemos obviar que compete a la demandada probar que lo reclamado es excesivo, y ni siquiera intentó acreditarlo.

En cuanto a los 2.000 euros no hay duda que corresponden al lucro cesante, pues en ese concepto se peticionaron en la demanda (hecho tercero , inciso cuarto) , cuantía ajustada a las circunstancias del caso, como lo revela el hecho de que el perito por ese concepto cuantificó una suma notoriamente Superior.

TERCERO: Se denuncia por la apelante infracción de las normas que rigen la carga de la prueba, aduciendo que el demandante ha de cargar con el mayor peso probatorio por ser la parte que reclama. Estimamos que la Juzgadora ha aplicado en Sentencia correctamente la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. En todo caso , hemos de recordar a la apelante que como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: "... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( STS 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )..."; "... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( STS 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...". En idéntico sentido la STS de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un "... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( STS 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...". La STS de 17 de febrero de 1992 ; "... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto , vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( S.T.S. 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )..." y la ST.S. de 13 de febrero de 1992 ; "... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del Juzgador para establecer el factum como sustrato del tema litigioso...".

CUARTO: Tiene razón la apelante, el demandante no formuló pretensión alguna respecto al IVA, ya que la cantidad reclamada, de acuerdo con las facturas aportadas , lo fue sin tener en cuenta el mismo, lo que a la vista del principio rector del derecho procesal civil de justicia rogada (216 LEC) -conforme al cual los Tribunales Civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa-, no podía acordarse sin más de oficio por la Juez, en consecuencia se estima el motivo.

QUINTO: Cuestiona la apelante la absolución de Mapfre, aduciendo error en la apreciación de la prueba y afirmando que las obras tienen la consideración de menores. Pretende la mencionada parte que se condene solidariamente a la compañía de seguros codemandada, en atención al seguro que daba cobertura a las obras menores realizadas, es decir , pretende que se condene a la aseguradora codemandada a quien se absolvió en la instancia, sin tener en cuenta que fue el actor el único que ejercitó acción en tal sentido y que no ha recurrido la sentencia. El motivo está abocado al fracaso, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse a pedir su absolución o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto ( STS 9 de marzo 2000, 20 de diciembre 2004 y 1 de marzo de 2007 ) , o dicho de otro modo, un demandado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se condene también al codemando absuelto en la Sentencia apelada, cuyo pronunciamiento absolutorio ha sido consentido -no recurrido- por el único legitimado para impugnarlo -el demandante perjudicado-.

SEXTO: Por último, la representación del demandante recurre el pronunciamiento relativo a la imposición a su representado de las costas causas a Mapfre Seguros Generales, S.A. Alega que la mencionada aseguradora admitió la relación contractual, incluso envió por su cuenta a un perito a tasar los daños, perito que incluso informa a su representado sobre la procedencia de la indemnización, y en el acto de conciliación se limitó a expresar que no se aviene por ser el siniestro ajeno a la póliza y por los demás motivos que en su caso puedan ser alegados de continuar la reclamación , sin especificar la razón de porqué el siniestro no estaba amparado por el contrato de seguro. Se opone la representación de Mapfre alegando que no es función del perito informar sobre la procedencia de la indemnización, su representada negó la cobertura y el reclamante nada hizo para concretar la causa de la negativa, pues ni reclamó extrajudicialmente la copia del contrato ni pidió su exhibición.

Cuando se ejercitan acciones que entrañan solidaridad de los demandados, como es el caso de la responsabilidad extracontractual, y la acción es estimada, total o parcialmente, respecto de alguno/s demandado/s con absolución de otro/s de ellos -que es lo sucedido en el presente caso-, respecto de las costas devengadas por los demandados absueltos, bien pueden correr a cargo de la parte contraria demandante (art. 394.1.I LEC ) , o bien puede apreciarse circunstancias especiales que justifiquen su no imposición por aparecer serias dudas de hecho o de Derecho (art. 394.1.II LEC ), de tal suerte que debe ser objeto de valoración por el Juzgador el apreciar si fue indebida o temeraria la traída al pleito de la parte demandada que fue absuelta, pues para el caso de no apreciarse tal temeridad o incorrección, lo procedente es no hacer imposición de costas al actor. Y esto último es precisamente lo que cabe aplicar en el presente caso , pues , aun cuando es cierto que la parte pudo indagar sobre el verdadero alcance de la cobertura aseguradora de Mapfre y la incidencia que lo pactado contractualmente podía tener en relación a la entidad de las obras (la cobertura se limitaba a obras menores) antes de dirigir sus acciones frente a dicha entidad (formulando la correspondiente reclamación extrajudicial), lo cierto es que en el acto de conciliación la mencionada aseguradora nada concreta y en todo caso la exclusión de responsabilidad dependía de la calificación de unas obras ajenas al perjudicado, por ello la traída al pleito de la tantas veces citada aseguradora tiene su razón y causa en la designación que de la misma como aseguradora del inmueble hizo la asegurada y en el hecho de que tuvo parte activa en el siniestro , hasta el punto de que el informe pericial se realizó por su encargo y cuenta, hechos que racionalmente hicieron creer a la parte actora la efectividad del seguro y que impiden apreciar que su conducta pueda ser calificada de precipitada o imprudente al traer al pleito a aquella aseguradora, por lo que la codemandada absuelta participará del pronunciamiento de no hacer declaración sobre las costas devengadas por ella, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO: La estimación de un recurso y parcial del otro, implica que por imperativo legal (art. 398 LEC ) , no proceda hacer declaración alguna respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Don Pedro Lanero Táboas, en nombre y representación de Doña Sonia e íntegramente el interpuesto por Doña Victoria Barros Estévez, en nombre y representación de Don Fabio, frente a la Sentencia dictada en fecha 13 de octubre 2009 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 860/08, la cual se revoca en dos extremos: a) Se fija la condena dineraria que debe satisfacer Doña Sonia a Don Fabio en la suma de DOC.E. MIL, QUINIENTOS VEINTISEIS EUROS, CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (12.526,67) , y, b) No se hace declaración alguna respecto a las costas procesales que hubieses generado la reclamación del demandante frente a la entidad Mapfre, Seguros Generales, S.A. Se mantienen los demás pronunciamientos, sin que proceda hacer declaración alguna respecto a las costas ocasionadas en esta alzada.

Esta Resolución es firme y frente a la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.