Sentencia Civil Nº 769/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3238/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00769/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0007881

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003238 /2011 R

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001012 /2010

Apelante: CONSTRUCCIONES PARAXE S.L.

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ

Apelado: LADRINVER S.L.

Procurador: MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ

Abogado: ANDRES GONZALEZ PALACIOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 769/12

En Vigo, a veintidós de octubre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001012 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003238 /2011, en los que aparece como parte apelante, "CONSTRUCCIONES PARAXE S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Letrado DON MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ, y como parte apelada, "LADRINVER S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ, asistido por el Letrado DON ANDRES GONZALEZ PALACIOS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.13 de Vigo, con fecha 7-02-11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana Pazo Irazu en nombre y representación de Construcciones Paraxe S.L. contra la entidad Ladrinver S.L. representado por la Procuradora Doña Teresa Villot Sánchez ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PARAXE SL., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 18-10-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia; cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida; asimismo el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Pues bien la denunciada vulneración de normas procesales la refiere el recurrente al art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto regula el tratamiento procesal de la alegación de compensación: si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiere resultar.

Es cierto que en su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada alegó, como único motivo de defensa, la existencia de crédito compensable, en los términos siguientes: " entendemos que la deuda reclamada quedó saldada por medio de la figura de la compensación derivada del pago de la sanción ...". Y es cierto, igualmente, que a pesar de la claridad de los términos del alegato del demandado, no se dio el oportuno traslado al actor al objeto de que pudiere controvertirlo, produciéndose de tal modo infracción del precepto procesal citado y, con ello, una evidente y manifiesta situación de indefensión para el actor, ahora recurrente. Más no cabe olvidar que uno de los presupuestos de viabilidad del recurso en materia de infracción de normas o garantías procesales lo constituye el relativo a que la denuncia no resulte intempestiva, que lo será en el caso de que habiendo tenido oportunidad procesal para hacerlo, se hubiere omitido el denunciarlo. Y tal es lo que acontece en el caso presente en el que, tras la presentación del escrito de contestación a la demanda, se dictó providencia de fecha 11 de noviembre de 2010, en la que nada se acordó respecto a la alegación de compensación, sin que el actor impugnare entonces dicha resolución y denunciare el defecto, siendo así que, de conformidad con lo prevenido en los arts. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

No es la inoportunidad procesal, sin embargo, la única razón de rechazo de este extremo impugnatorio. Ninguna consecuencia de orden procesal anuda el recurrente a su denuncia de vulneración procedimental. Y, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso. Y es que, como es conocido, para identificar el «petitum» ha de atenderse, conforme a una constante jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 marzo 1967 , 13 junio 1980 , 9 junio 1989 , 16 marzo 1993 y 25 enero 1994 ) al «suplico» de la demanda, recurso y demás escritos rectores del proceso en que se sintetiza y define, con efecto vinculante, exclusivo y excluyente la pretensión de cada parte litigante ( sentencias de 24 junio 1988 y 28 enero 1991 ), no pudiendo por ello mismo reconocerse el carácter de «petitum» a las manifestaciones, alusiones, indicaciones y consideraciones contenidas en el cuerpo de dichos escritos sin reflejo o traducción en el «suplico» ( sentencias de 17 diciembre 1965 , 24 junio 1988 , 2 diciembre 1988 y 24 junio 1989 ) ni, desde luego, a las meras citas legales insertadas en su fundamentación jurídica que ni siquiera son vinculantes para el Tribunal.

SEGUNDO .- La denuncia de infracción de los arts. 265. 1. 1 , 269 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la fundamenta fácticamente el recurrente en la circunstancia de haberse admitido un documento (Resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 4 de junio de 2009) en la audiencia previa y, por ello, de modo extemporáneo, por lo que se solicita la inadmisión del mismo.

Como es conocido, desde un punto de vista técnico-procesal, el art. 457. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la necesidad de que el recurso se prepare ante el juzgado que dictó la resolución que se recurra, mediante escrito que se limitará a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y «expresar los concretos pronunciamientos que impugna». En atención a los términos en que se desarrolla la norma, pueden reconocerse dos finalidades complementarias al escrito de preparación del recurso: de un lado, la de comunicar formalmente la voluntad de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia y, de otro, la delimitación y desde un principio, de lo que ha de ser objeto del recurso, perfilando así su ámbito, conforme al principio "tantum devolutum quantum" apellatum", según el que el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante. Y tal exigencia legal reviste carácter preclusivo, en el sentido de que la apelación no podrá tener ámbito u objeto diversos del precedentemente acotado, o, en otras palabras, se exige plena correlación entre las cuestiones que como objeto del recurso se consignan en el escrito de preparación y aquellas que conforman el contenido del escrito de interposición, de suerte que este último no puede versar sobre cuestiones distintas de las especificadas previamente en el de preparación. Por lo demás resulta evidente que, si además, de pronunciamientos de la resolución definitiva, la pretensión impugnatoria se dirige frente a una resolución interlocutoria, habrá de indicarse así necesariamente en el escrito de preparación, a efectos de lo dispuesto en el art. 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto de la audiencia previa, el tribunal admitió la prueba documental aportada por la parte demandada y, frente a dicha resolución oral (dictada al amparo del art. 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que previene que salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal, se pronunciarán oralmente en el mismo acto) se formuló protesta por la parte actora. Sin embargo, en el escrito de preparación del recurso de apelación, se vino a citar como impugnada, de modo exclusivo, la sentencia de 7 de febrero de 2011 , en particular el escrito de preparación se formalizó "contra los antecedentes de hecho, los fundamentos de derecho y todos los pronunciamientos del fallo de la referida sentencia". Naturalmente, la impugnación referida al contenido de la resolución oral dictada en la audiencia previa, introducida por vez primera en el escrito de interposición, deviene intempestiva, y, por ello, decae, sin necesidad de otras consideraciones complementarias.

TERCERO .- Como se dijo, el único alegato de oposición a la pretensión de la parte actora, se fundaba en el instituto de la compensación, invocada de modo genérico, pero que ha de entenderse necesariamente referida a la compensación judicial.

El art. 1196 del Código Civil dispone que para que proceda la compensación es preciso:

a) que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro.

b) que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si esta se hubiere designado.

c) que las dos deudas estén vencidas.

d) que sean líquidas y exigibles.

e) que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

La llamada compensación judicial es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Sobre dicha compensación judicial existe una profusa jurisprudencia, integrada, entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo de 7 junio 1983 , 17 mayo 1984 , 31 mayo y 24 octubre 1985 , 11 octubre y 21 noviembre 1988 , 2 febrero 1989 , 30 enero y 2 julio 1991 , 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 , 9 abril y 30 diciembre 1994 , 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 , 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 , 26 marzo 2001 , 15 febrero 2005 , 5 enero 2007 ó 22 junio y 10 diciembre 2009 , cuya doctrina concreta se sintetiza del siguiente modo, el artículo 1.195 del Código Civil simplemente enuncia el principio de la compensación, como causa de extinción de la obligación, a modo de definición de la misma: tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra; la compensación judicial es una especie de la misma que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso; sobre ella, se ha dicho que «... la compensación judicial, figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellas que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial...». Resulta así que la compensación judicial únicamente podrá tener lugar en aquellos supuestos en que la sentencia fije concretamente las cantidades de las que las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras.

La parte demandada identifica su crédito compensable con "el pago de la sanción", refiriéndose con ello a la Resolución del Departamento Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 4 de junio de 2009, por la que se confirmaba el acta de infracción de fecha 20 de febrero de 2009 y se imponía a la empresa "Ladrinver S. L." la sanción de multa de 18.000 euros.

Pues bien, no estamos ciertamente ante una situación en que haya de operar el instituto compensatorio. Ni se trataba el invocado de un débito líquido y exigible al tiempo de dar contestación a la demanda y plantearse la cuestión, ni puede sentarse que, como consecuencia del presente litigio, hayan venido a quedar concretados aquellos presupuestos. En la medida en que no se ha acreditado, en forma alguna, que la sanción pecuniaria, cuyo importe vendría a erigirse en soporte o elemento básico de la compensación, haya sido efectivamente satisfecha por la entidad demandada, no cabe hablar de liquidez y exigibilidad del invocado y ni siquiera de la existencia de un débito frente a la empresa demandante.

Por consiguiente, ese único motivo de oposición que articulaba el demandado en su contestación deviene improsperable.

CUARTO .- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora con base en el incumplimiento contractual de la misma que hace derivar de la cláusula 8 del contrato de obra suscrito por las partes litigantes el 9 de noviembre de 2007, a virtud de la que el contratista aceptaba una retención del tres por ciento, a deducir de cada facturación parcial, como garantía de la calidad de la obra realizada y el cumplimiento de lo estipulado en el contrato.

Ciertamente, se aprecia un desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes, que determina la existencia de una mutatio libelli . Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 2010 : " Esta Sala tiene declarado en la sentencia número 716/2008, de 9 de julio , que "Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, y de contradicción ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan). De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( sentencias de 25 de abril de 2006 y 26 de septiembre de 2007 , entre otras)".

El planteamiento de la sentencia no había constituido el fundamento de la oposición a la demanda. Frente a la reclamación del reintegro de la suma retenida, la oposición se justificaba en el hecho de que "la deuda reclamada quedó saldada por medio de la figura de la compensación derivada del pago de la sanción" (Hecho Primero de la contestación), "el objeto del presente procedimiento debe centrarse en si el motivo de la sanción aludida es achacable o no a la actora" y "la actora debe hacerse cargo de la sanción impuesta y abonada por mi mandante" (Hecho Segundo de la contestación). En ningún caso se refiere la demandada a que la retención obedece a un incumplimiento de las obligaciones del contratista, sino a que, como consecuencia de este incumplimiento, se ha producido una sanción que, por haber sido abonada por la promotora, debe compensarse con la cantidad que se reclama en la demanda.

Más aun haciendo abstracción de ello, la sentencia de instancia invoca la cláusula 9 del contrato, según la que: "La contratista, como patrono de todo el personal que se emplee en la ejecución de las partidas contratadas, responderá ante Autoridades, organismos y Tribunales en la correcta aplicación de la Legislación vigente en materia laboral; debiendo hallarse al corriente del pago de los salarios, de la afiliación y cotización de los Seguros Sociales y, en especial, en el de Accidentes de Trabajo, así como del cumplimiento de cualquier otra obligación en materia laboral". Y entiende que, asumida por la empresa contratista la obligación de cumplimiento de las normas laborales, singularmente, en materia de prevención de riesgos laborales, esta obligación no fue cumplida debidamente, como lo demuestra el hecho de la sanción por la inspección de trabajo.

No puede compartirse tal criterio.

En primer lugar, conviene matizar que la infracción que se denuncia en el acta de inspección, no es otra que la falta de cumplimiento de las obligaciones concernientes al Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra, en cuanto vulnera lo establecido en el art. 9. b), c ) y d) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción. Y, se olvida que, de conformidad con la estipulación 10 del contrato de obra de 9 de noviembre de 2007, es la propiedad (es decir, la mercantil "Ladrinver S. L.") la que asume la responsabilidad de la elaboración del Estudio de Seguridad y Salud, así como del nombramiento del Coordinador de Seguridad y, obviamente, de la actuación del mismo, por lo que no cabe imputar, desde tal punto de vista, incumplimiento contractual alguno a la contratista. Y, en segundo término, porque, en cualquier caso, identificándose el sedicente incumplimiento de la contratista con una resolución de la autoridad laboral por la que se impone una sanción pecuniaria a la entidad demandada, se desconoce la suerte que en definitiva haya seguido tal resolución y lo único que consta es que la misma no es firme, sin que se haya acreditado, siquiera y como se dijo, que se hubiere hecho efectiva.

QUINTO .- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de la entidad "Construcciones Paraxe S. L." contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo , revocamos la misma y, en su consecuencia, estimando la demanda, condenamos a la entidad demandada "Ladrinver S. L." a que abone a la actora la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y ÚN EUROS (5.231 EUROS), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, así como al pago de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.