Sentencia Civil Nº 769/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 59/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0007002
Recurso de Apelación 59/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación Medidas Definitivas 718/2013
APELANTE: D. Fabio
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA
APELADA: Dña. Zaida
PROCURADORA: Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a 15 de Septiembre de 2015.
La Sección Vigésimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 718/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de
Madrid, entre partes:
De una como apelante, don Fabio , representado por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova.
De otra como apelada, doña Zaida , representada por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro
Rodríguez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ruano Casanova, en nombre y representación de D. Fabio , contra Dª. Zaida , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, de 3 de diciembre de 2014, ratificada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de febrero de 2014 , más que en lo relativo al régimen de estancias y visitas del menor con su padre, que en lo sucesivo se desarrollará bajo la supervisión de la abuela paterna del menor, que deberá estar presente, no solo en la entrega y recogida del menor, sino también en las estancias. En caso de imposibilidad, de la abuela paterna, D. Fabio deberá proponer otra persona de su confianza que pueda acompañarle, y así mismo, se mantiene la derivación del grupo familiar al CAF, correspondiente al domicilio del menor, a fin de rebajar el alto nivel de conflicto existente entre las partes y mejorar sus relaciones de cara al hijo común y la obligación de D.

Fabio de á someterse a tratamiento psicológico personalizado, a fin de mejorar sus habilidades de cuidado y relación con su hijo menor. Dicho tratamiento, lo recibirá de un terapeuta público o privado de su elección, y presentará mensualmente informes del mismo a este juzgado.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional-decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fabio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Zaida , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fabio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 17 de octubre de 2014, que desestima la demanda, y no da lugar a modificar la medida de custodia del hijo menor Diego, y en consecuencia del régimen de visitas y de pensión alimenticia.

Se alegan como motivo del recurso, infracción de las normas y garantías procesales al incumplir lo dispuesto en el art. 218 LEC . Solicita que se revoque la sentencia de instancia, y se estime en todos sus términos la demanda presentada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, considerando que deben de mantener las medidas acordadas respecto del menor, en beneficio del mismo, sin que se acredite ninguna alteración sustancial de las circunstancias que permitan una modificación de las medidas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita la desestimación integra del recurso formulado de contrario, con expresa condena en costas a la parte apelante por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

A la vista de la legislación vigente y de la jurisprudencia aplicable, se ha de determinar si los hechos que han ocurrido con posterioridad a la sentencia de divorcio que atribuía la custodia de los dos menores a la madre, tienen la suficiente entidad para que, en interés de los menores, se hayan de modificar las medidas acordadas

TERCERO.- Sobre la custodia del menor.

Con carácter previo a ponderar si se han modificado con carácter sustancial las circunstancias familiares, es necesario poner de manifiesto, como se ha de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, del que debemos destacar que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años, como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. El art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece los criterios para otorgar la custodia y guarda del menor.

Por tanto lo primordial para poder modificar la custodia del hijo menor Diego es valorar si el interés del menor o las modificaciones que se hayan producido en el ámbito del menor o de los progenitores, justifican que en beneficio del mismo, un cambio de custodia.



CUARTO.- Supuesto concreto.

La parte recurrente alega en su recurso, infracción de las normas y garantías procesales al incumplir lo dispuesto en el art. 218 LEC , faltando al rigor y la congruencia, que concreta en que existe un error en la sentencia porque los padres ya no tienen la residencia en la misma localidad, como pone la sentencia; que cambio al menor de colegio sin consentimiento del padre, y que se valora en la sentencia con extraordinaria benevolencia la postura de la madre frente a la del padre.

Del conjunto de la prueba practicada hay que poner de manifiesto los siguientes hechos por su interés para resolver el presente recurso: 1º Las partes están divorciadas por sentencia de 3-12-2012, del Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , autos nº 607/2012, que ha sido confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 21-2-2014, por la Sección 22 ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo nº 252/2013, de su lectura se deduce que los progenitores ya vivían en distintas localidades, no adjudicándose al menor y a la madre el uso de la vivienda familiar. Entre otras medidas la custodia se le atribuyó a la madre.

2º Respecto del cambio de colegio del menor, sin el consentimiento del padre, ninguna de las partes interesó que se resolviera la discrepancia en el ejercicio de la patria potestad por la vía legalmente prevista del art. 156 CC ; se ha planteado por el padre una demanda de ejecución que fue resuelta estimando la oposición planteada por la madre, por auto de 19-11-2013, y confirmada por resolución de 2-12-2014, rollo nº 207/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 ª.

3º Se dictó Auto el 3-10-2014, en los autos de jurisdicción voluntaria nº 693/2014, acordando la reanudación del régimen de visitas del menor con su padre (que habían sido suspendidas en base al art. 158 CC el 23 de julio de 2014), por las buenas relaciones del menor con su padre, pero se derivó al CAF que por zona le corresponde, a todo el grupo familiar, a fin de rebajar el alto nivel de conflicto existente entre las partes y mejorar sus relaciones de cara al hijo común.

Dando respuesta a cada una de las alegaciones efectuadas, la referencia del recurrente a un posible error en la sentencia por decir que 'las partes residen, en la misma ciudad en la que lo hacían', carece totalmente del sentido y transcendencia que pretende darle el recurrente, porque se limita a reflejar no que vivan en la misma ciudad, sino en la que ya vivía cada uno de ellos.

Respecto del cambio de colegio del menor, realizado por la madre sin el consentimiento del padre, es cierto que no estuvo bien hecho, porque al tener ambos progenitores la patria potestad les corresponde a los dos adoptar las decisiones que afectan al menor en todos los ámbitos, entre ellos el escolar, y no únicamente a la madre, que no tiene atribuido el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Sin embargo, ninguna de las partes solicitó en legal forma una resolución judicial al respecto, por la vía del art. 156 CC , para que se le atribuyera a uno solo de ellos la competencia para resolver sobre el cambio de colegio, al no contar con el acuerdo del otro progenitor; limitándose el padre a presentar una demanda ejecutiva al respecto, lo que no pudo prosperar. Hecho este, que aunque grave no es determinante para modificar un cambio de custodia del menor, que debe de estar basada únicamente en el interés del menor.

Se alega por ultimo por el recurrente una mayor benevolencia al valorar las actuaciones de la madre, lo que no se puede compartir, limitándose la sentencia recurrida a poner de manifiesto hechos objetivos que obran en las actuaciones.

Ponderadas todos las circunstancias acreditadas, y toda la prueba obrante, esta Sala considera que se ha de confirmar la resolución recurrida, que ha valorado adecuadamente y con detalle la prueba obrante, para concluir, que no se han alterado con carácter sustancial las circunstancias que existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio; al mismo tiempo que, y esto es lo más importante, tampoco se acredita que sea más beneficioso para el menor Diego un cambio de custodia al padre, lo que se pone de manifiesto es la necesidad de que los progenitores por el bien de su hijo Diego, den cumplimiento a la sentencia de divorcio y al Auto de 3-10-2014, siendo conscientes ambos que la patria potestad les corresponde a los dos, por tanto han de evitar decisiones unilaterales, acudiendo al juzgado si no es posible el acuerdo de las partes, y cumpliendo el régimen de estancias y visitas, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, todo ello en beneficio del menor, quien tiene derecho a crecer en un ambiente familiar sin conflictos continuados, donde predomine el respeto y el cariño. Por todo ello el recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fabio , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 80 de Madrid, contra doña Zaida , en autos de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 718/13, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnadas, condenando en costas a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0059 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe