Sentencia Civil Nº 769/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 476/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000476/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.769/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000888/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado-impugnante, Bibiana representado
por el/la Procurador/a ANTONIO GARCIA-REYES COMINO y defendido por el/la Letrado/a EDMUNDO
BLANCO CASTAÑO y de otra como demandanto-apelante, Serafin , representado por el/la Procuradora
SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el/la Letrado/a CARMEN LUCIA TEVAR SAPRO. Y siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 02.12.15 , se dictó Sentencia, aclarada por auto de fecha 08.01.16 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio García-Reyes Comino, en nombre y representación de Bibiana , frente a Serafin , y en consecuencia, DECLARAR disuelto por divorcio el matrimonio formado por Bibiana y Serafin , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y en especial las siguientes medidas definitivas derivadas del acuerdo parcial alcanzado entre las partes: 1.- Siendo la patria potestad sobre los hijos menores de edad Juan Carlos y Inés ejercida conjuntamente por ambos progenitores, se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la progenitora Sra.

Bibiana .

2.- El progenitor no custodio podrá relacionarse y tener en su compañía a los hijos menores Juan Carlos y Inés conforme al siguiente régimen de visitas: dos días intersemanales, que en caso de desacuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas; así como fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con pernocta.

En vacaciones escolares, y conforme al calendario aprobado por la Conselleria de Educación, los menores pasarán la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , a los hijos Juan Carlos y Inés , y a la progenitora custodia Sra. Bibiana .

Los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda deberán ser soportados por la Sra. Bibiana , tales como gastos de luz, agua, gas, teléfono y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Ambos litigantes deberán abonar al 50 %, aquellos tributos o seguros que graven la propiedad del inmueble, cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y la cuota del préstamo hipotecario, y ello en tanto en cuanto nos hayamos, según se reconoce por ambas partes, ante un bien ganancial.

4.- El Sr. Serafin deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores a la Sra.

Bibiana la cantidad de 225 euros al mes para cada uno de los hijos. Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora. Tal importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por las partes, distinguiendo entre los necesarios, que serán así sufragados en todo caso, y los convenientes, que necesitarán previo acuerdo o autorización judicial.

E igualmente las siguientes medidas definitivas: 5.- El Sr. Serafin deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Bibiana la cantidad de 100 euros al mes, en la cuenta que a tal efecto designe la misma, dentro de los 5 primeros días de cada mes. Tal importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Dicha pensión tendrá una duración de tres años, a contar desde la presente resolución, transcurrido el cual se extinguirá el derecho a la pensión.

6.- La Sra. Bibiana deberá abonar en concepto de compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar al Sr. Serafin la cantidad de 100 euros al mes, en la cuenta que a tal efecto designe el mismo, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.Dicha obligación de abonar el importe referido quedará en suspenso mientras se mantenga la situación actual, siendo exigible el abono de la misma a la Sra. Bibiana en el momento comience el Sr. Serafin a residir en una vivienda por la que deba abonar renta arrendaticia.

No procede hacer pronunciamiento especial en materia de costas.' 'Se aclara la sentencia de fecha 02/12/15 , petición formulada por Serafin en el sentido que cualquiera de las partes, cuando corresponda, podrá delegar en terceras personas de su confianza la recogida y entrega de los menores, tan solo a dichos momentos concretamente y de forma esporádica, ocasional y no habitual; y respecto de la concreción por mitad en días continuos de los periodos de visitas vacacinales, nada hayt que aclarar, estándose a lo que las partes decidan, a razón de no encorsetar más dichas visitas, acudiendo en caso de conflicto en el art. 156 cc . Cada parte abonará las costyas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12.09.2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes y dispuso, como medidas derivadas algunas que habían sido consensuadas por las partes (patria potestad compartida sobre los hijos menores, custodia materna, régimen de visitas para el progenitor, atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia, régimen de gastos de dicha vivienda y abono de cuota del préstamo hipotecario, y pensión de alimentos de 225 € mensuales para cada uno de los dos hijos). Asimismo, dispuso una pensión compensatoria para la esposa de 100 € mensuales por un periodo de tres años y que la esposa debía abonar en concepto de compensación por la pérdida de uso de la vivienda la cantidad de 100 € mensuales.

La sentencia fue recurrida por la representación del esposo, que pretende que se sustituyan las dos visitas intersemanales de los menores sin pernocta (martes y jueves, salvo pacto de los progenitores) por las tardes y noches de los viernes y las mañana de los sábados alternos, obviamente, aquellos en que los menores no pasan el fin de semana con el padre. El recurrente basó dicha pretensión en que, con posterioridad al dictado de la sentencia, la empresa para la que prestaba servicios había modificado su horario de trabajo por lo que tenía que finalizar la jornada a las 18 horas entre semana y los viernes a las 15 horas, por lo que le resultaba difícil recoger a sus hijos, dado que salían del colegio a las 16,30. A dicha pretensión se opuso la parte contraria, no solo por lo novedoso de la pretensión sino también porque impedía que la progenitora pasase con sus hijos parte del fin de semana que le corresponde estar con ellos, argumento que resulta atendible pues se estima beneficioso para los hijos compartir con los progenitores no solo los días en que hay ocupaciones laborales y escolares sino tambien aquellos en que hay tiempo libre. El cambio en el horario de trabajo del padre no puede tener otro efecto que prever que se inicien las visitas cuando finalice su jornada de trabajo, mediante la recogida en el domicilio materno o en el domicilio de los abuelos maternos, a lo que la progenitora no se opuso, lo que permite compatibilizar el horario de trabajo del padre con las visitas interesemanales de los hijos.



SEGUNDO.- Pretende también el recurrente que se modifiquen los términos en que se regularon en la sentencia las medidas relativas a la cuantía de la pensión de alimentos, atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijos y compensación por el uso de la vivienda. Sobre esta ultima cuestión se trata después, dado que también fue objeto de impugnación de la sentencia por la esposa.

Respecto de las dos primeras pretensiones, se opone la parte contraria al recurso de apelación y alega que las mencionadas medidas habían quedado fuera del debate, al haber sido dispuestas por acuerdo de las partes, por lo que no son recurribles en apelación. Ciertamente, en el acto de la vista las partes alegaron haber alcanzado un acuerdo parcial y mostraron su conformidad con que se mantuvieran las medidas que habían sido establecidas en el auto de medidas provisionales de 20.10.2015, que consta en el folio 63 de los autos, relativas a la guarda y custodia de los menores, pensión de alimentos, uso del domicilio y contribución a las cargas del matrimonio. Y, así, se hace constar en la sentencia recurrida en la que la Juzgadora se había limitado a aprobar el acuerdo parcial por estimarlo no perjudicial para ninguna de las partes, constando la no oposición del Ministerio Fiscal, todo lo cual se indica en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, procediendo a su total aprobación, haciéndolo constar en la parte dispositiva de la sentencia, con referencia al art. 90 del CC .

El art. 777 LEC referente a la separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, dispone, en su número 8, que 'La sentencia o el auto que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrá ser recurrida, en interés de los hijos, por el Ministerio Fiscal'. Por tanto, aquellos puntos a que se refirió el acuerdo parcial de las partes, que incluían la pensión de alimentos y la atribución del uso del domicilio familiar, en los términos en que fueron pactados, no pueden ser objeto de recurso de apelación por las partes, habiendo sido solicitada por el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida. Sin perjuicio de que, como se dice en el art. 90.3 CC , las medidas convenidas por los cónyuges judicialmente puedan ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges.

Por ello, concurriendo causa de inadmisión del recurso de apelación respecto de las medidas no susceptibles de recurso, en este trámite, la misma se convierte en causa de desestimación del recurso de apelación, según reiterada doctrina del TS.



TERCERO.- Se recurre por el demandado la decisión judicial sobre la pensión compensatoria (sobre la que discreparon las partes y que fue objeto de debate), alegando que existió una errónea valoración de la aprueba al estimar que existía un desequilibrio económico en las posiciones de las partes. Ha de partirse de que las partes convinieron en que la progenitora tuviera la guarda y custodia de los hijos, por no tener el progenitor la disponibilidad en su trabajo necesaria para poder llevarla a cabo, además de realizar frecuentes viajes fuera de Valencia por razón de trabajo, según consta en el auto de medidas provisionales, y también que los hijos de los litigantes tienen 9 y 6 años, teniendo la esposa, por acuerdo de las partes, jornada reducida desde que finalizó la excedencia por cuidado de hijo tras el nacimiento, circunstancias que continúan existiendo, siendo indiscutido que existe una diferencia en los ingresos de los progenitores, que se hacen constar en la misma resolución y no fueron cuestionadas al percibir el esposo 1.406 € netos mensuales y 1004 € netos mensuales la esposa, por lo que se aprecia el desequilibrio y una mayor dedicación de la esposa a los hijos, pasada y futura, y se estima adecuados la cantidad y tiempo por el que se reconoció la pensión compensatoria, que alcanzará hasta que la hija tenga 9 años, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen al respecto en la sentencia recurrida, a la vista del art. 97 CC , por lo que procede confirmar el pronunciamiento judicial y desestimar el recurso en este punto.



CUARTO.- Respecto de la impugnación de la sentencia que se efectúa por la demandante se refiere a la compensación por el uso de la vivienda, alegando que se trata de una pretensión que no fue formulada por el demandado en su contestación a la demanda, sino introducida por el mismo en el acto del juicio, concretamente en la fase de conclusiones, según consta en la sentencia y en la grabación, lo que le generó indefensión. Esta circunstancia debió impedir que la Juez se pronunciara sobre ella, puesto que fue introducida extemporáneamente, cuando debió serlo en la contestación a la demanda, y no es cuestión que afecte al interés de los menores sobre la que el Juzgador pueda pronunciarse de oficio. En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en diversas ocasiones por lo que, sin perjuicio de que se pueda plantear tal pretensión en otro procedimiento, tal cuestión debe quedar imprejuzgada en el presente, revocando la sentencia recurrida en cuanto dispuso tal compensación.



QUINTO.- No procede la imposición de costas causadas en esta alzada en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin y el interpuesto por la representación procesal de Dª Bibiana Segundo.- D. Serafin podrá recogerá a los hijos para las visitas intersemanales a la finalización de su jornada laboral, en el domicilio materno o en el de la abuela materna, mientras su horario de trabajo le impida recoger a los menores a la salida del centro escolar. Tercero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en el punto 6 del fallo de la sentencia dictada en primera instancia respecto de la obligación de Dª Bibiana de abonar a D.

Serafin compensación por la perdida de uso de la vivienda.

Cuarto.- Se confirman el resto de disposiciones contenidas en la sentencia de primera instancia en lo que no resulten contrarias a lo aquí dispuesto.

Quinto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.