Sentencia CIVIL Nº 769/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1199/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0006967
Recurso de Apelación 1199/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 988/2015
APELANTE: Dña. Rosalia
PROCURADORA: Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
APELADO: D. Dionisio
PROCURADORA: Dña. ESTHER MARTÍN CABANILLAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo Sr. D. Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________
En Madrid, a 17 de octubre de 2017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 988/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, doña Rosalia , representada por la Procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno.
De otra como apelado, don Dionisio , representado por la Procuradora doña Esther Martín Cabanillas.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente Ilmo Sr. D. Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia n° 336, de 11 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en los autos seguidos con el núm. 1517/2011, en los siguientes términos: 1 - Guarda y custodia : Se atribuye la guarda y custodia de las menores - Coral y Florinda al padre, manteniéndose el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores. Las menores y sus progenitores deberán acudir a los programas terapéuticos que los Servicios Sociales de zona estimen necesarios a fin de realizar los programas necesarios para restablecer y normalizar las relaciones paterno- filiales.

Los servicios sociales de zona, respectivamente, deberán informar al juzgado sobre la evolución de la unidad familiar, cada seis meses.

El cambio de custodia se producirá una vez finalice el año académico actual. Mientras tanto el padre podrá realizar los trámites pertinentes para el traslado de centro de la menor, al colegio público próximo al domicilio que concierte con la madre.

2.- Régimen de visitas a favor de la madre: 2.a. En relación con la hija menor Florinda : La madre estará en compañía de la menor fines de semana alternos, desde la hora de la salida del colegio los viernes, donde la recogerá, hasta el domingo a las 20.00 horas. Así como todos los martes y jueves, desde a hora de salida del colegio, hasta las 20.00 horas, ido reintegrarla en el domicilio paterno.

La Mitad de todos los periodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo elegir periodo al padre los años impares y a la madre los pares. El primer periodo irá desde el ultimo día lectivo a la hora de salida del centro, hasta el día 30 de diciembre a las 19.00 horas y, el segundo periodo, desde las 19.00 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases, a las 20.00 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales.

Desde el último día lectivo, a la hora de salida del colegio, donde se recogerá a la menor, hasta el día intermedio a las 20.00 horas. El segundo periodo comenzará el día intermedio a las 20.00 y finalizará a las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases. El padre elegirá periodo de disfrute los años impares y la madre los años pares.

Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos: 1) desde el último día lectivo, a la hora de salida del colegio, hasta el treinta de junio a las 20.00 horas; 2): desde el 30 de junio a las 20.00 hasta el 15 de julio a las 20.00; 3) desde este momento hasta el 31 de julio a las 20.00 horas; 4) desde el 31 de julio a las 20.00 hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas; 5) desde este momento hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas; 6) desde el 31 de agosto a las 20.00 horas hasta el día anterior al inicio del colegio, a las 20.00 horas.

El padre elegirá 3 periodos de disfrute alternativos los años impares y la madre los pares.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas.

Los progenitores podrán comunicarse con su hija, de manera razonable y sin entorpecer las rutinas o las actividades escolares y extraescolares.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio paterno, a excepción de los supuestos en los que deba ser recogida en el colegio.

2.b. En relación con la hija mnor, Coral : La relación entre ambas se desarrollará en los términos que ambas decidan de mutuo acuerdo, sin establecer un régimen de visitas concreto hasta el mes de septiembre. A partir este momento, la menor deberá estar con la madre, al menos cinco horas que acuerden, bien el sábado, bien el domingo (alternos), coincidiendo con las visitas de la menor Florinda .

No obstante, hasta que alcance la mayor edad, Coral deberá acudir a los programas estipulados por los Servicios Sociales.

3.- Pensión de alimentos : La madre deberá abonar la suma de ciento setenta y cinco euros mensuales -175 €-, por cada hija. Dicha suma deberá abonarse en la cuenta corriente que al efecto, designe el padre.

La cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos deberá pagarse anticipadamente, los doce meses del año, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que al efecto designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de estadística y organismo que lo sustituya, realizándose la primera actualización en enero de 2017.

Los gastos extraordinarios de las menores se abonarán por mitad. Se entenderán como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social y los gastos de educación que no tienen periodicidad prefijada.

La unidad familiar deberá someterse a los programas de ayuda a la familia indicados por el equipo psicosocial que se llevarán a cabo por los profesionales de los Servicios Sociales de Zona -Ayuntamiento de DIRECCION001 y Ayuntamiento de DIRECCION002 -.

Los servicios sociales respectivos, deberán permanecer en contacto entre ellos y deberán informar al juzgado sobre la evolución de la unidad familiar cada seis meses.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Remítase testimonio de la presente resolución, así como del informe socio-familiar y psicosocial a los Servicios Sociales de Zona, con los datos de las partes a fin de que den comienzo, a la mayor brevedad posible, a los programas oportunos.

Líbrese oficio a los Servicios Sociales municipales del Ayuntamiento de DIRECCION001 y DIRECCION002 , a fin de dar cumplimiento a las medidas acordadas. Así por esta sentencia, lo acuerda, manda y firma, Dña. Rocío Gil Gómez de Liaño, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia n ° 2 de DIRECCION000 . Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Dionisio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Rosalia interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra Don Dionisio en relación a las adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 11 de enero de 2012, dictada en el procedimiento 1517/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 . En dicho convenio, en relación con las hijas del matrimonio, Coral y Florinda , nacidas el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 2006, respectivamente, se estableció un régimen de custodia materna, manifestando en su demanda doña Rosalia que desde el 14 de mayo de 2015 la hija mayor, Coral , había abandonado el domicilio materno para ir a vivir con su padre, por lo que se solicitaba la modificación de medidas correspondiente, sin establecer pensión alimenticia alguna al quedar cada una de las hijas bajo la custodia de uno de sus progenitores.

Don Dionisio contestó a la demanda interpuesta solicitando que se le atribuyese la custodia de las dos menores, con el correspondiente régimen de visitas para la madre, abonando ésta la suma de 200 € por cada una de las hijas en concepto de alimentos.

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas el 8 de abril de 2016 , en la que acordó atribuir al demandado la guarda y custodia de las dos hijas, fijando una pensión alimenticia a cargo de la madre de 175 € por cada una de ellas, con el correspondiente régimen de visitas y reparto de periodos vacacionales.



SEGUNDO.- Doña Rosalia interpuso recurso de apelación contra esa sentencia solicitando, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por ausencia de reconvención, al entender que en su contestación a la demanda don Dionisio no había formulado demanda reconvencional reclamando la guarda y custodia de las hijas, por lo que no procedía en ningún caso la resolución adoptada.

En segundo lugar, se impugnaba el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija menor, Florinda , al haberse valorado de manera errónea la prueba practicada, por lo que se solicitaba que se atribuyese a la madre la guarda y custodia de la menor de sus hijas, estimándose en su integridad la demanda interpuesta por ella.

Por el Ministerio Fiscal y por don Dionisio se contestó al recurso interpuesto solicitando la íntegra confirmación de la sentencia, por entender que se ajustaba plenamente a la debida protección de los intereses de las dos menores.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centró, en primer lugar, en una posible nulidad de actuaciones derivada de la ausencia de demanda reconvencional por parte del demandado cuando solicitó que se le atribuyese la custodia de las dos hijas. A juicio de la parte apelante, se había producido un cambio en la custodia de la menor de sus hijas sin que hubiera mediado petición por su parte, ni demanda reconvencional, lo que había impedido la formulación de alegaciones por esa parte en cuanto a esa cuestión, lo que debía de terminar la nulidad de actuaciones al no haberse respetado los cauces procedimentales previstos.

En primer lugar, debe señalarse al respecto que lo que se está invocando como posible nulidad de actuaciones es una falta de congruencia de la sentencia dictada por cuanto que la parte apelante entiende que, al no existir demanda reconvencional, no podía ser atribuida al padre la guarda y custodia de su hija menor.

Al respecto debemos tener en cuenta que nos hallamos dentro del ámbito de protección de los intereses de menores, en los cuales el tribunal puede actuar de oficio para la protección de los mismos. En efecto, nos encontramos en presencia de materia de orden público, 'ius cogens' o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la LEC ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la LEC ).

Además, no puede incurrir en incongruencia en la medida en que fue exactamente la petición formulada por el Ministerio Fiscal. Del examen de la grabación de la vista se desprende que la petición formulada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones se corresponde exactamente con lo acordado en la resolución apelada, de forma tal que en ningún caso podríamos entender que hay incongruencia en la sentencia dictada.

Tampoco existe infracción procesal alguna puesto que no se dio traslado de la demanda reconvencional porque no existió; en consecuencia, ni hay vulneración de normas procedimentales, ni la sentencia adolece de incongruencia por las razones ya expuestas, por lo que debe desestimarse ese primer motivo de impugnación.



CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo, en segundo lugar, la apelante sostiene en su recurso que se ha producido una errónea valoración de la prueba en la relación de conflicto existente entre la apelante y la hija, Coral , actualmente ya mayor de edad.

No resulta necesario valorar en esta resolución el origen de ese conflicto que, por otra parte, ya indicaba la sentencia apelada que no quedó esclarecido, pues en todo caso Coral , ya mayor de edad, decidió libremente irse a vivir con su padre y es ésta una decisión que ninguno de los dos progenitores cuestionó. No cabe, por ello, buscar responsabilidades o analizar el origen de ese conflicto, sino más bien, como bien apunta la sentencia apelada, buscar soluciones que permitan recuperar la normalidad en la relación entre madre e hija, ajena por completo al conflicto existente entre sus progenitores.

Por otra parte, que en cuanto al cambio de custodia, nuestro punto de partida ha de ser lo dispuesto en el artículo 92.5 del Código Civil , conforme al cual, a la hora de atribuir la custodia, deberá procurarse no separar a los hermanos. Al ser así, y como con acierto se afirmaba por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones durante la vista, ese principio básico e inspirador, que puede ser no respetado cuando así resulte más conveniente a los intereses de los menores afectados, debe servir de base a la resolución que deba adoptarse.

El segundo elemento que debe necesariamente ser tenido en cuenta es la aptitud de ambos progenitores a la hora de poder asumir con las debidas garantías la custodia de sus hijos. En este sentido, de lo que se refleja en el informe psicológico y de las propias manifestaciones de su autor durante la vista no cabe cuestionar que ambos sean perfectamente capaces de asumir la custodia de las dos hijas, por lo que los dos puntos de partida sobre las que la decisión debe basarse es, por un lado, una previsión genérica legal de que se debe intentar no separar a los hermanos, y una segunda de absoluta aptitud e idoneidad por parte de ambos progenitores ' ab initio ' para asumir la custodia de las hijas.

Con tales premisas resultaría, en principio, posible acordar la separación de las dos hermanas y mantener la custodia materna respecto de la menor de ellas, Florinda , si las circunstancias del caso así lo aconsejasen, pero, lejos de ser así, nos encontramos con que la opinión manifestada por la menor durante su exploración ante la juez ' a quo ' fue exactamente la contraria.

En efecto, sin la presencia de ninguno de los dos progenitores y con la misma espontaneidad con la que reconoció que no quería cambiar de centro escolar, manifestó que quería vivir con su hermana y con su padre, que entendía que ello implicaría cambiar de centro escolar, aunque no lo no le gustase, pero que lo asumía porque su deseo era precisamente vivir con ellos.

La apelante ha cuestionado el entorno y la situación en que se produjo tal declaración como detonante y causa directa de que Florinda se manifestase en tales términos, pero, sin embargo, es evidente que fue una manifestación absolutamente consciente y espontánea que no puede ser ignorada por este Tribunal porque la niña ya tiene edad suficiente como para conocer las consecuencias de su manifestación y el alcance que todo ello podría tener en su vida, como lo demuestra que reconociese que no deseaba cambiar de colegio, al tiempo que entendía que se vería obligada a ello si se iba a vivir con su padre y su hermana. En ningún caso responsabilizaba a su madre de su decisión, ni le reprochaba ningún tipo de conducta por su parte, pues tampoco quería pronunciarse en relación al conflicto entre su hermana Coral y su madre, pero sí que evidenció un claro deseo por su parte de vivir con su hermana mayor.

Así pues, el siguiente elemento que ha sido valorado, el de la propia voluntad de la niña, también se inclina hacia una custodia paterna garantizando así la convivencia de las dos hermanas. Con todo ello, sólo en el supuesto de que se valorase algún tipo de perjuicio para la menor en el supuesto de acordarse una custodia paterna, aunque fuera esa su voluntad, o que se entendiese que había sido de algún modo manipulada, podría cuestionarse la decisión adoptada por la juez ' a quo '.

Sin embargo, en ningún momento se ha dudado de la capacidad paterna para asumir la custodia, de que exista una buena relación paterno filial y, por supuesto, una excelente relación entre las dos hermanas.

El informe psicológico, que había recomendado mantener la situación de hecho existente en ese momento, reconocía que la separación de las hermanas había resultado beneficiosa para introducir cierta dosis de estabilidad y equilibrio en el funcionamiento de la unidad familiar que estaba gravemente alterado por la ausencia de cooperación de los progenitores. Por ello, desaconsejaba modificar la situación, acordándose una custodia paterna, recomendando a ambos progenitores que mantuviesen a las niñas al margen de su conflicto.

De lo recogido en ese informe se desprende que la separación de las dos hermanas sólo podría ser beneficioso para reequilibrar la situación familiar, pero en ningún caso cuestiona la capacidad del padre para asumir la custodia, ni que la convivencia de las dos hermanas pudiera resultar más positiva para la menor de ellas. Sin dudar que las recomendaciones del psicólogo puedan tener su importancia a la hora de valorar la resolución que deba adoptarse, se entiende que en este caso la totalidad de circunstancias antes expuestas aconsejan mantener el régimen de custodia paterna fijado en la sentencia de primera instancia por ser lo más favorable para garantizar la convivencia de las dos hermanas y para el desarrollo emocional y afectivo de Florinda , cuya voluntad en todo momento ha sido la de poder convivir con su hermana.

Las manifestaciones del Ministerio Fiscal, reflejando las valoraciones de su representante en el momento de llevarse a cabo la exploración, junto con las garantías que produce la inmediación judicial sobre la valoración de las circunstancias que en cada caso han de ser tenidas en cuenta, deben ser especialmente valoradas en esta resolución con un elemento determinante a la hora de concluir que es esa la solución más favorable para proteger los intereses de la hija menor de edad, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación de Dª Rosalia , contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas nº 988/2015, en los que fueron partes la apelante y D. Dionisio , representado por la Procuradora Dª Esther Martín Cabanillas, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1199 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe