Sentencia CIVIL Nº 769/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 969/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818448220120287067
Recurso de apelación 969/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 726/2016
Parte recurrente/Solicitante: Julián
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: JUAN JOSE GARCIA DE ALCARAZ VAZQUEZ
Parte recurrida: Flor
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: ALEX SALAVERT CALSINA
SENTENCIA Nº 769/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 9 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 726/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Julián contra Sentencia de 08/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ivo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Flor .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Julián frente a Flor , y en su consecuencia, se modifica la sentencia de 14 de noviembre de 2012 , estableciendo que se suprima la estancia de los miércoles de los hijos menores con el progenitor, manteniéndose el resto de la sentencia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/06/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso están divorciadas por sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 en la que se acordó que los tres hijos comunes, Segundo , Patricia y Severiano (que actualmente tienen 14, 12 y 9 años de edad) quedarían bajo la guarda de la madre con un régimen de estancias y relación con su padre el cual abonaría una pensión mensual total de 500 € para los tres.

En la sentencia consta expresamente que esta cantidad había sido pactada por los progenitores.

En noviembre de 2016 el progenitor interpuso demanda de modificación de efectos solicitando que dicha pensión global se redujese a la cifra de 300 € al mes (100 para cada hijo) justificándolo en que en el momento del divorcio cobraba unos 1700 € mensuales pero que fue despedido en 2015, pasando a cobrar el paro y desde septiembre de 2016 volvió a trabajar pero cobrando unos 1100 € mensuales; también por razón de este nuevo trabajo solicitó que se dejara sin efecto la pernocta de los miércoles pues no podía atenderla por sus horarios laborales.

En sentencia de 8 de mayo de 2017 se suprime dicho día inter semanal pero se desestima la pretensión de reducir la pensión alimenticia considerando la juez a quo que el actor no había probado que se hubiese producido una variación sustancial de sus circunstancias desde el momento del divorcio hasta la vista oral.

Apela el demandante considerando que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba practicada.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso debe compararse la situación económica de los progenitores y los gastos de los hijos a finales de 2012 y en mayo de 2017; sobre los gastos de los hijos ninguno de los progenitores intenta demostrar que sean mayores o menores a los que tenían antes; en cuanto a sus ingresos en el momento del divorcio el actor no presenta prueba documental alguna sino que es en sede de apelación cuando por otrosí solicita que se haga una averiguación en el punto neutro judicial de toda su situación patrimonial en aquellas fechas, prueba que le fue rechazada por auto de 31 de enero de 2018 de esta misma sección por tratarse de datos anteriores a la interposición de la demanda y que debían estar en su poder o fácilmente a su disposición por lo que su petición era de todo punto extemporánea e improcedente. De la documentación que consta en autos sólo disponemos de los datos que facilita la sentencia de 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION001 dictada en el procedimiento abreviado 28/2015 por delito de abandono de familia por impago de pensiones, que indica cuales fueran sus ingresos en los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2013 que, redondeando, le supusieron unos 975 € mensuales; dado que trabajaba en la misma empresa que en 2012 (GES LOG SL) es de suponer que en este año sus ingresos habían sido muy parecidos y por tanto lejos de los 1700 que ahora dice. Del resto de la documental se desprende que en 2014 su salario aumentó a unos 1400 € mensuales de promedio ya que percibió entre 784 como mínimo y 2000 como máximo al mes; en 2015 (folio 58) el promedio pasó a ser de unos 1100 € hasta julio de 2015 en que fue despedido y estuvo en el paro hasta septiembre de 2016 pero sin que se haya acreditado cuánto cobró en este periodo; finalmente, el 30 de septiembre de 2016 comenzó a trabajar para la entidad ALGEPOSA OUTSOURCING INDUSTRIAL S.L., presentando solo las nóminas de febrero, marzo y abril de 2017 que oscilan entre 1148 € y 810 € al mes, lo que supone un promedio de 979 € mensuales, cifra idéntica a la que hemos dicho ganaba en el momento de divorciarse. En consecuencia debe considerarse correcta la valoración de la sentencia apelada sobre que no ha acreditado que haya existido una variación sustancial en sus circunstancias.

Es cierto que la progenitora en el año 2012 no trabajaba y que actualmente realiza algunos trabajos de fin de semana por los que percibe unos 150 € al mes y también que al hijo mayor, Segundo , de 14 años, se le reconoció una dependencia de grado lll por tener un porcentaje de discapacidad del 75% y ello ha supuesto que la madre reciba 387,64 € como cuidadora del mismo en base a la ley 39/06 de atención a las personas con dependencia; también ha admitido que cobra una renta mínima de inserción de 354,75 € al mes así como una ayuda social por los hijos de 133,35 € mensuales, pese a lo cual precisa de los Servicios Sociales para poder mantenerlos ya que el padre sólo le ingresó la pensión dos o tres meses después del divorcio; estos datos parece que permitirían deducir una mejor situación en la madre a los efectos de valorar una mínima rebaja de la pensión de alimentos pero se puso de manifiesto en la vista oral, y así se ha valorado en la sentencia apelada, que como habían dejado de pagar la hipoteca de la que fue vivienda conyugal cuyo uso se le había atribuido a la Sra.

Flor por razón de la guarda de los hijos, estaba pendiente de que en breve tiempo el banco la echara de dicho piso por lo que tendrá que buscar otro de alquiler para ir a vivir con ellos, además de que las ayudas que recibe pueden fluctuar; en estas circunstancias, con las dificultades que tiene la madre para poder realizar un trabajo normalizado debiendo atender a tres menores, el mayor de los cuales sufre una grave discapacidad, no se considera procedente efectuar ninguna reducción del montante de la pensión de alimentos pactada en su día.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la LEC al existir en el caso dudas de hecho que han obligado a una exhaustiva revisión de la prueba practicada.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Julián contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 726/2016.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :