Sentencia CIVIL Nº 769/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 923/2017 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. C ARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000

Procedimiento Sobre Modificación de Medidas nº 205/2016

Rollo Apelación Civil nº : 923/2017

SENTENCIA Nº 769/2019

En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 205 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 923 del año 2017, a instancia de D. Bernardo representado en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendido por la Letrado Dª Isabel María Sánchez Aranega ; frente a D ª Salvadora, representado por el Procurador D. Carlos Pérez Romero, y asistido por D. Hilario Jesús Jiménez Sánchez .

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia instrucción número cuatro de DIRECCION001 con fecha 14 de marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que,SE DESESESTIMA LA DEMANDApromovida por el Procurador don José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación de don Bernardo contra doña Salvadora, representada por la Procuradora doña Ángeles Pérez Olid.

No procede pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Bernardo, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte demandada del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el ahora apelante y por la que se de negaba la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al Sr. Bernardo. Se esgrime como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba al no contemplar el total de circunstancias expuestas y acreditadas que se considerarían determinantes de la modificación sustancial, para apreciar que el apelante es el interés más necesitado de protección en orden a la atribución de tal uso y disfrute a su favor y al de su hija fruto de su nueva relación de pareja. Entiende en tal sentido que existe una omisión esencial en dicha valoración al no contemplarse que la ahora apelada no atiende al pago de la hipoteca tal y como se ordena en la resolución que se pretende modificar, además del impago de IBI y otros impuestos, así como el hecho del apoderamiento de enseres y el estado en que ésta dijo el inmueble tal y como trata de acreditarse a través del reportaje fotográfico aportado a los autos. Considerando que tales impagos, apoderamiento y daños suponen un quebranto para su economía familiar, y el de su nueva hija fruto de su nueva relación de pareja, amén del también empeoramiento de los ingresos derivados de la actividad laboral de la ahora apelante.

La parte apelada estima plenamente justificada la decisión del Juez a quo en orden a la atribución temporal y alternativa del uso del inmueble durante el período de seis meses al no haberse producido modificación sustancial determinante de un atribución en exclusiva de dicho uso y disfrute a favor de la contraparte.

SEGUNDO.-El artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. Tal cuestión ha sido abordada y resuelta por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , reiterada después en las de 30.3.2012 , 11.11.2013 , 12.2.2014 y 29.5.2015 , en la que se resuelve que:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC. Que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ', equiparando la inexistencia de hijos a la existencia de hijos mayores de edad y que por esa causa no tienen un derecho a permanecer, por su propio parentesco, en la que fuera vivienda familiar. En su consecuencia debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo.

Es por ello que el motivo principalmente esgrimido en el escrito de recurso, atinente a la atribución con carácter indefinido y exclusivo del uso y disfrute del inmueble a favor del Sr. Bernardo debe ser desestimado, sobre la base del precepto transcrito y de la consolidada doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. En tal sentido, no pueden contemplarse como parámetros de la decisión judicial ni la existencia de una nueva hija del apelante, aun siendo menor, nacida en el seno de ulterior relación puesto que nos hallamos ante una nueva unidad familiar y menos aún, tal y como expone el juez a quo en la sentencia recurrida la existencia de hijos de la pareja del ahora apelante, cuyas necesidades habitacionales deberán ser cubiertas y atendidas por sus progenitores. De forma que el fijado y mantenido uso alternativo del que fuera domicilio familiar está sujeto en su duración al hecho que parece deslizarse como irremediable de que las partes interesen la oportuna liquidación de la sociedad ganancial. Sin que, como avanzamos, en la actual situación sea dable el proscrito establecimiento de un uso indefinido a favor de uno u otro progenitor. Otra cosa es perpetuar un estado de indivisión en lógico detrimento de una de las partes al vetar la posibilidad de instar la que en buena lógica parece aconsejable liquidación del régimen de sociedad de gananciales.

Y tampoco podemos atender a la petición en la hipótesis en que procediera un mantenimiento temporal en el uso y disfrute del inmueble hasta la liquidación de la sociedad de gananciales -cosa que ni siquiera ha sido peticionada- sobre la base de los argumentos esgrimidos en el escrito de recurso. Primero, porque el hecho de no hacer frente a las cargas hipotecarias o al pago de impuestos por parte de la Sra. Salvadora, no es cuestión que haya de incidir en aquel análisis del interés más necesitado de protección ex artículo 96 párrafo tercero CC, sino que precisamente es cuestión a analizar en el ulterior procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y donde resulte concretado el correspondiente porcentaje de participación en el bien ganancial y sobre el eventual producto derivado de la venta del inmueble. En segundo lugar, y con reiteración del anterior argumento, tampoco los actos de expolio o apoderamiento de enseres o mobiliario -también a valorar en el procedimiento de liquidación- ni los supuestos daños a la que fuera vivienda familiar imputados a la Sra. Salvadora pueden suponer per secircunstancias determinantes de cuál sea el interés más necesitado de protección. De forma que ante la precariedad económica de ambas partes mantenida en el tiempo, valorada en la sentencia de instancia, y no considerando la Sala que un interés sea más digno de protección que otro en el supuesto sometido a revisión, resulta procedente mantener el régimen de disfrute fijado por la sentencia cuya modificación se pretende. En su consecuencia el recurso debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante conforme a lo prevenido en el artículo 398.1º LEC, sin perjuicio de que al ser el apelante beneficiario del derecho la asistencia jurídica gratuita resulte de aplicación lo prevenido en el artículo 36 LAJG .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 dictada con fecha 14 de marzo de 2017 y, en su consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al recurrente en los términos razonados en el FJ º 4º de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.