Sentencia CIVIL Nº 769/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 426/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00769/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30043 41 1 2016 0000057

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000021 /2016

Recurrente: Pilar

Procurador: JORGE JOSE EGEA GABALDON

Abogado:

Recurrido: Benigno

Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 769/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 426/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de octubre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 21/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Benigno, representado por el Procurador Sr. Alonso Martínez y defendido por la Letrada Sra. Burgos Pérez, y como demandada y ahora apelante Dª. Pilar, representada por el Procurador Sr. Egea Gabaldón y defendida por el Letrado Sr. Frutos Caja. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de julio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Martínez, en nombre y representación de D. Benigno, frente a Dª. Pilar, debo acordar y acuerdo modificar las medidas adoptadas en la sentencia de 7 de marzo de 2014 , recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 462/2013, en los siguientes términos:

1ª.-La patria potestad de los hijos menores de edad, Doroteo, nacido el día NUM000 de 2003, y Eloy, nacido el NUM001 de 2009, será compartida por ambos progenitores.

2ª.-La guarda y custodia de los hijos menores de edad Doroteo y Eloy se atribuye al padre.

3ª.-El uso de la vivienda familiar se atribuye al padre y a los hijos menores de edad.

4ª.-No se establece régimen de visitas, comunicación y estancias a favor de la madre.

5ª.-La madre abonará en concepto de alimentos a favor de los hijos menores de edad la cantidad de 150 euros mensuales por hijo (300 euros mensuales en total), actualizada a día de hoy según el IPC anual desde que se fijase dicha suma mediante auto de medidas provisionales de fecha 18 de abril de 2015 (actualizaciones de mayo de 2016, mayo de 2017 y mayo de 2018). La madre abonará dicha cantidad al padre en la cuenta que éste designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual sin necesidad de previo requerimiento, ni de nueva resolución judicial. La siguiente actualización tendrá lugar en mayo de 2019. Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad.

No procede hacer mención alguna respecto de las costas procesales.'.

Por auto de 10 de septiembre de 2018 se rectificó la fecha del auto de medidas provisionales referida en el apartado 5ª, que sería no 2015 sino 2016.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Pilar, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 426/2019. Tras personarse las partes, por auto del día 2 de abril, reiterado por otro de 2 de julio, ambos de 2019, que denegaban la práctica de prueba de exploración del menor y de la celebración de vista, admitiendo una documental, señalando el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Benigno plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de divorcio que había concluido por sentencia de 7 de marzo de 2014 que aprobaba el convenio aportado por las partes, en el que se establecía la custodia compartida de los dos hijos menores de edad. Interesa el actor que se le atribuya a él la guarda y custodia exclusiva de los hijos, con visitas y estancias a favor de la madre, el uso del domicilio familiar, alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes por cada menor y gastos por mitad. Interesa medidas provisionales

La demandada se opone interesando también la modificación de las medidas vigentes, pero atribuyéndole a ella la guarda y custodia de los menores, con visitas y estancias al padre, el uso de la vivienda familiar, los alimentos en igual cuantía, pero a cargo del padre, y gastos extraordinarios por mitad. Solicita también medidas provisionales.

En auto de medidas provisionales de 18 de abril de 2016 se atribuye al padre la guarda y custodia de los menores, con visitas a la madre en el PEF, el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos a cargo de la misma, medidas que posteriormente, por auto 16 de junio de 2017 que aplica el art. 158 CC , se ven modificadas en el sentido de suspender las visitas de la madre a los menores en el PEF.

También la Administración Pública ha intervenido a través de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, declarando la situación de riesgo de los menores.

Tras la celebración de la vista, se ha dictado sentencia por la que se estima la demanda, atribuyendo al padre la guarda y custodia de los hijos menores, el uso del domicilio familiar, sin régimen de visitas a la madre, y fijando alimentos a cargo de la misma en la cuantía de 150 € al mes por cada hijo, y gastos extraordinarios por mitad. No impone costas.

Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la demandada, quien invoca error en la apreciación de la prueba, al omitirse la valoración de la exploración del menor Doroteo, falta de motivación sobre la suspensión y extensión temporal de las visitas de los menores por la madre, falta de proporcionalidad en la medida referida, al no estar justificada por el resultado de las pruebas practicadas, error en la valoración de las pruebas al dar relevancia al procedimiento penal contra ella por falso testimonio y al informe pericial de la psicóloga Sra. Eloisa, y errónea valoración de la prueba de la psicóloga forense. Por todo ello interesa la nulidad de la sentencia y que se devuelva al Juzgado para nueva valoración de las pruebas por el Juez o que la Sala, tras la práctica de la prueba complementaria (exploración del hijo Doroteo), dicte sentencia en el sentido por ella interesado en su contestación a la demanda o, subsidiariamente, volviendo a la custodia compartida o, subsidiariamente, la atribuya al padre pero con un régimen amplio de visitas de la madre con los hijos o, subsidiariamente, como última ratio, en el Punto de Encuentro Familiar y visitas en fines de semana alternos.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la fijación de los hechos y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que solicitan la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones

La primera pretensión de la apelante es que se devuelvan las actuaciones al Juzgado para que se dicte nueva sentencia valorando de forma diferente las pruebas practicadas, sobre todo la exploración del hijo Doroteo, que se hizo a puerta cerrada, sin la presencia de los Letrados de las partes, al que no se le hicieron preguntas que estima fundamentales.

Lo que sostiene la apelante es que la prueba de exploración del menor no se ha practicado debidamente, pero ello no permite en ningún caso la declaración de la nulidad de lo actuado, sino que el remedio previsto para la no práctica de prueba es que, si ha sido indebidamente realizada, se proponga en la segunda instancia, por la vía del art. 460 LEC , nunca la devolución de las actuaciones al Juzgado para su nueva práctica. Si lo que se cuestiona es la valoración de las pruebas practicadas, su revisión ha de ser por el tribunal ad quem, nunca devolviendo las actuaciones al de primera instancia para que repita la valoración de la prueba ya practicada, pues la infracción, de existir, se habría cometido al dictar la sentencia, y por ello corresponde al tribunal de la segunda instancia su subsanación, de existir esa infracción bien al valorar las pruebas o al aplicar el derecho, haciendo un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal ( art. 456.1LEC ).

Por lo tanto, se de desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Del error en la valoración de las pruebas

A) En cuanto a la exploración del menor, ya al dictar por la Sala los autos donde se denegaba la repetición de la prueba y se desestimaba el recurso de reposición contra dicha denegación, se han expresado las razones para rechazar que se vuelva a someter al mismo a una prueba invasiva, por el propio interés del menor, que se ha visto repetidamente involucrado en declaraciones y exámenes ante la policía, facultativos, educadores, psicólogos, trabajadores sociales y en este propio procedimiento, y existe abundantísima documentación que recoge sus diversas manifestaciones.

Se rechaza que no se haya valorado su declaración en el acto del juicio, y que en el mismo no se le hayan realizado determinadas preguntas, básicamente sobre su relación con la madre, cuando a lo largo de las actuaciones consta repetidamente el resultado de sus exploraciones, se ha reflejado con detalle en la sentencia recurrida, y que todos los profesionales que lo han examinado coinciden en señalar que la relación del menor con su madre le es perjudicial mientras ella no se someta a tratamiento y cambie de actitud y comportamiento. También en dichos informes consta que el menor tiene cariño a su madre, desea contactar con ella, pero que en la actual situación ello le es perjudicial, por lo que sea cual fuera su predisposición a reanudar los contactos, no es lo más conveniente para el mismo, por lo que, en defensa del superior interés del menor, debe mantenerse la medida acordada para su protección.

B) Respecto a la falta de motivación en cuanto a la confirmación y extensión de la medida de suspensión de las visitasacordada por auto de 16 de junio de 2017, debe desestimarse este motivo del recurso, pues la sentencia detalla, con profusión de datos, las distintas intervenciones de profesionales sobre los problemas de los menores, sobre todo de Doroteo, por la actitud de la madre, desde el inicio incidente en el centro escolar, hasta la intervención de los profesionales en el Centro de Salud de DIRECCION000, las varias de los Servicios Sociales de dicha población, en el Punto de Encuentro Familiar y los informes de las psicólogas (la forense en esta causa y la de los Servicios Sociales). También valora las pruebas de descargo de la parte (el informe de la psiquiatra que ha aportado y las testificales por ella propuestas). Por ello llama la atención que se reproche falta de motivación a una resolución tan completa, sobre todo porque la misma debe completarse con el auto de 16 de junio de 2017 expresamente referido, donde se adoptó la medida ahora cuestionada, y que también está sobradamente motivado.

La duración indeterminada de dicha medida es consecuencia de la necesidad de evitar que la situación perjudicial de los menores se repita, mientras la madre no se someta al tratamiento necesario para garantizar la protección de los menores.

También cuestiona la falta de proporcionalidad de dicha medida, porque de las diez visitas controladas en el PEF sólo una fue conflictiva, pero de nuevo estamos ante una valoración subjetiva e interesada de la madre, que queda manifiestamente sin fundamento ante los contundentes resultados de las pruebas practicadas, que evidencian la grave situación pasada por los menores, sobre todo Doroteo, y la necesidad de adoptar una medida tan radical.

En la presente causa se está dilucidando el interés superior de los menores, y respecto a ello, lo que consta, es que su situación se ha estabilizado y mejorado, hasta el punto de que la propia Entidad Pública encargada de su protección el 1 de agosto de 2018 dejó sin efecto la declaración de situación de riesgo de los mismos, lo que viene a reforzar el acierto de la medida combatida, que ha logrado estabilizar a los menores.

C) Plantea también que no se ha valorado correctamente que se ha sobreseído libremente la denuncia contra ella planteada por el padre sobre denuncia falsa o simulación de delito. El tema es ajeno a la presente causa, pues se trata de una cuestión irrelevante para la resolución del régimen de custodia o visitas a adoptar en el presente caso, un episodio más de los numerosos que han existido en el conflicto entre los progenitores, donde precisamente ha sido la madre la que ha denunciado repetidamente al padre por abusos sexuales, intento de envenenamiento de los hijos o intento de atentar contra su integridad física disparando a uno de ellos, sin que ninguna de ella haya concluido con imputación del padre.

La relevancia de dichos datos en la presente causa es la de acreditar el grado de enfrentamiento entre los progenitores y las graves consecuencias que ello ha tenido para los hijos, lo que ha venido a determinar la adopción de medidas tan radicales como las que ahora se combaten, pero cuya necesidad resulta del conjunto de las pruebas practicadas.

D) Finalmente se cuestiona el informe de la psicóloga forenseporque concluye que ella se ha de someter a una exploración psiquiátrica de los servicios públicos y a tratamiento terapéutico oportuno, aunque sin haber realizado un diagnóstico de la enfermedad que pudiera padecer. Claramente no es competencia de la psicóloga diagnosticar enfermedades mentales, por lo que su referencia a la necesidad de un examen en profundidad de tal cuestión, ante las graves situaciones de riesgo que han sufrido los menores, se revela como una medida prudente antes de permitir nuevamente los contactos con la madre, máxime cuando el informe presentado por la ahora apelante (documento que consta al folio 258 de las actuaciones) se hizo en una simple visita, sin que conste prueba alguna ni conocimiento de las circunstancias del caso ahora examinado.

También se cuestiona que la perito no haya presenciado la interrelación entre madre e hijos, lo que no era posible por estar suspendidas las visitas por resolución judicial.

En cuanto al tema de la falta de contactos entre los menores y la familia extensa de la madre no ha sido objeto de este procedimiento, en el que no se ha interesado ni practicado prueba alguna al respecto.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso planteado.

CUARTO.- De las costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Egea Gabaldón, en nombre y representación de Dª. Pilar, contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 21/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Alonso Martínez, en nombre y representación de D. Benigno, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.