Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00769/2021
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MTG
N.I.G.10037 41 1 2020 0000107
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000793 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES
Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000030 /2020
Recurrente: Bruno
Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: ENRIQUE NAVARRO VICENS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Virginia
Procurador: , ANTONIO RONCERO AGUILA
Abogado: , LUIS BOHOYO GARCIA
S E N T E N C I A NÚM.- 769/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ
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Rollo de Apelación núm.- 793/2021
Autos núm.- 30/2020
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres
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En la Ciudad de Cáceres a veintinueve de Septiembre de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 30/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado DON Bruno,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Rodríguezy defendido por el Letrado Sr. Navarro Vicensy como parte apelada, la demandante, DOÑA Virginiarepresentada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Aguilay defendida por el Letrado Sr. Bohoyo García
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres en los Autos núm.- 30/2020 con fecha 14 de Abril de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Virginia,representada por el Procurador D. Antonio Roncero Aquila, contra D. Bruno, representado por la Procuradora Dª. María Concepción González Rodríguez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Virginia y D. Bruno, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:
1.- Los hijos menores, Fermín, nacido el NUM000 de 2006, y Francisco, nacido el NUM001 de 2010, quedarán bajo la patria potestad de ambos progenitores.
2.- Se establece un sistema de guarda y custodia compartida, consistente en la alternancia semanal de los menores con cada progenitor, de lunes a lunes, con intercambio en el centro escolar.
3.- Se establece con carácter principal un régimen de visitas flexible según se acuerde por el núcleo familiar. Subsidiariamente, en caso de desacuerdo, se establece un régimen de visitas consistente en dos tardes intersemanales a favor del progenitor con el que no convivan los hijos semanalmente, martes y jueves, de 17 a 20 horas.
4.- Se establecen los siguientes períodos vacacionales:
Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, desde las 10.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 10.00 horas del 31 de diciembre, y desde las 10.00 horas del 31 de diciembre hasta las 20.30 horas del 6 de enero.
El progenitor que pase con los menores el día de Reyes permitirá al otro progenitor estar con los menores entre las 13.00 horas y las 16.00 horas.
Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos, desde las 18.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 16.00 horas del Miércoles Santo, y desde las 16.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.30 horas del Domingo de Resurrección.
Las vacaciones de verano se dividen en quincenas alternativas, desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.30 horas del día 15 de julio; desde las 20.30 horas del 15 de julio hasta las 20.30 horas del 31 de julio; desde las 20.30 horas del 31 de julio hasta las 20.30 horas del 15 de agosto; desde las 20.30 horas del 15 de agosto hasta las 20.30 horas del 31 de agosto.
En los años impares, el primer período de las vacaciones escolares corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años pares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre.
El progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.
5.- No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos, debiendo cada progenitor sufragar los gastos ordinarios de los hijos menores en la semana que le corresponda.
6.- Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser abonados al 50% por cada uno de los progenitores, previa justificación del gasto que se origine.
7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 de DIRECCION000, a la madre, donde convivirá con los hijos en los períodos que le correspondan, con una limitación temporal de tres años a partir de la fecha de esta resolución, salvo que con anterioridad ambas partes,
de común acuerdo, decidan promover la liquidación del régimen económico matrimonial.
8.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes...'
Con fecha 4 de Mayo de 2021, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'PARTE DISPOSITIVA.- En atención a lo expuesto, dispongo aclarar la sentencia nº 75/2021, de 14 de abril de 2021, en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre lo es tanto las semanas que esté en compañía de los menores como las semanas que no le corresponda estar en compañía de los menores...'
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Septiembre de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 14 de Abril de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 30/2.020, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Virginia,representada por el Procurador D. Antonio Roncero Aquila, contra D. Bruno, representado por la Procuradora Dª. María Concepción González Rodríguez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Virginia y D. Bruno, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:
1.- Los hijos menores, Fermín, nacido el NUM000 de 2006, y Francisco, nacido el NUM001 de 2010, quedarán bajo la patria potestad de ambos progenitores.
2.- Se establece un sistema de guarda y custodia compartida, consistente en la alternancia semanal de los menores con cada progenitor, de lunes a lunes, con intercambio en el centro escolar.
3.- Se establece con carácter principal un régimen de visitas flexible según se acuerde por el núcleo familiar. Subsidiariamente, en caso de desacuerdo, se establece un régimen de visitas consistente en dos tardes intersemanales a favor del progenitor con el que no convivan los hijos semanalmente, martes y jueves, de 17 a 20 horas.
4.- Se establecen los siguientes períodos vacacionales:
Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, desde las 10.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 10.00 horas del 31 de diciembre, y desde las 10.00 horas del 31 de diciembre hasta las 20.30 horas del 6 de enero.
El progenitor que pase con los menores el día de Reyes permitirá al otro progenitor estar con los menores entre las 13.00 horas y las 16.00 horas.
Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos, desde las 18.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 16.00 horas del Miércoles Santo, y desde las 16.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.30 horas del Domingo de Resurrección.
Las vacaciones de verano se dividen en quincenas alternativas, desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.30 horas del día 15 de julio; desde las 20.30 horas del 15 de julio hasta las 20.30 horas del 31 de julio; desde las 20.30 horas del 31 de julio hasta las 20.30 horas del 15 de agosto; desde las 20.30 horas del 15 de agosto hasta las 20.30 horas del 31 de agosto.
En los años impares, el primer período de las vacaciones escolares corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años pares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre.
El progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.
5.- No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos, debiendo cada progenitor sufragar los gastos ordinarios de los hijos menores en la semana que le corresponda.
6.- Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser abonados al 50% por cada uno de los progenitores, previa justificación del gasto que se origine.
7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 de DIRECCION000, a la madre, donde convivirá con los hijos en los períodos que le correspondan, con una limitación temporal de tres años a partir de la fecha de esta resolución, salvo que con anterioridad ambas partes, de común acuerdo, decidan promover la liquidación del régimen económico matrimonial.
8.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.
Con la siguiente Aclaración operada por Auto de fecha 4 de Mayo de 2.021: ' En atención a lo expuesto, dispongo aclarar la sentencia nº 75/2021, de 14 de abril de 2021 , en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre lo es tanto las semanas que esté en compañía de los menores como las semanas que no le corresponda estar en compañía de los menores', se alza la parte apelante -demandado, D. Bruno- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba, y, en segundo lugar, la infracción de la Jurisprudencia establecida por la propia Audiencia Provincial de Cáceres. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandante, Dª. Virginia- se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.
Aun cuando la parte demandada apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de dos motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad dichos motivos convergen en uno solo, en la medida en que el error apreciativo probatorio que se aduce sería la causa de la infracción de la Jurisprudencia que se alega, con referencia -exclusivamente- al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000, número NUM002, de DIRECCION000 (Cáceres), a la madre, Dª. Virginia, donde convivirá con los hijos en los períodos que le correspondan, con una limitación temporal de tres años a partir de la fecha de esa resolución, salvo que con anterioridad ambas partes, de común acuerdo, decidan promover la liquidación del régimen económico matrimonial, aclarada en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre lo era tanto las semanas que esté en compañía de los menores como las semanas que no le corresponda estar en compañía de los menores; tratándose de dos vertientes de un único motivo: la primera, en cuanto a la determinación del interés más necesitado de protección, y la segunda respecto de la extensión del plazo de la limitación del uso de la vivienda familiar; por lo que, si bien con la necesaria sistemática, dichos motivos merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y sistemático.
SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta, en sus dos vertientes, denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se acuerda atribuir a la madre, y a los dos hijos habidos en el matrimonio, el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000, número NUM002, de DIRECCION000 (Cáceres), con una limitación temporal de tres años a partir de la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia, salvo que con anterioridad ambas partes, de común acuerdo, decidieran promover la liquidación del régimen económico matrimonial. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte (en todo lo fundamental, a excepción del particular correspondiente a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, que sufrirá una ligera modificación) la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes (a excepción del particular referido), el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (a salvo la excepción apuntada) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones prácticamente idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida (excepto en el particular indicado).
TERCERO.-Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta, en todo lo fundamental - se insiste- correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada (excepto en el referido particular) por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con la práctica totalidad de los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias; a excepción de la que se significará en la presente Resolución.
Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el único motivo del Recurso (con excepción del particular al que, con posterioridad, se hará referencia) ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados (excepto en el particular referido) por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, en lo fundamental, salvo en la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, que sufrirá una ligera modificación- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.
Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente -y en lo fundamental- acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.-En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada apelante, en las alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La indicada parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción (salvo en la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, que sufrirá una ligera modificación), en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación, con excepción del particular referido.
En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que, centrada la controversia litigiosa suscitada en esta segunda instancia en la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000, número NUM002, de DIRECCION000 (Cáceres), conviene indicar, como cuestión preliminar, que no es este Proceso matrimonial (de Divorcio) el adecuado para determinar la naturaleza privativa o ganancial del referido inmueble, ni en qué proporción, en su caso, habría de serlo. Solo cabría destacar que el inmueble fue adquirido por D. Bruno antes del matrimonio, luego -en principio- debe presumirse su carácter privativo, sin perjuicio de que la demandante, Dª. Virginia, haya contribuido al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda. En cualquier caso, será con motivo de la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, donde se determinará lo procedente sobre las adjudicaciones a las que, en su caso, hubiera lugar. Y, por otro lado, la concreción del interés más necesitado de protección es el condicionante que apoya la atribución del uso de la vivienda familia a uno u otro de los cónyuges, incluso en el régimen de guarda y custodia compartida, pudiendo atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge no propietario, sometido al correspondiente límite temporal, si es ése el interés prevalente.
QUINTO.-En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 630/2.018, de 13 de Noviembre, ha establecido lo siguiente: ' Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2203):
'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96CC(LEG 1889, 27), que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)'.
'De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407))'.
En el mismo sentido la sentencia 7/2018, de 10 enero . (RJ 2018, 74)
Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales'.
Y, en la Sentencia número 517/2.017, de 22 de Septiembre, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) ha declarado lo siguiente: ' 1.- El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia infracción del art.96 CC(LEG 1889, 27) en relación con los arts. 348 CCy 33 CE(RCL 1978, 2836).
Para justificar el interés casacional aporta las sentencias de esta sala de 24 de octubre de 2014 ( RJ 2014, 5180), 9 de septiembre de 2015 , 27 de junio de 2016 , 21 de julio de 2016 y 16 de septiembre de 2017 .
Sostiene, en esencia, que la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados determinaría que, al haberse acordado la custodia compartida de los dos hijos menores, no procede otorgar el uso de la vivienda familiar (que es propiedad del recurrente) a ninguno de los esposos o, al menos, determinar una temporalidad en el uso de no más de dos años.
En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida adopta su decisión con apoyo en una sentencia de la sala que se refiere a un supuesto en el que la vivienda se adjudica al progenitor que ostenta con carácter exclusivo la custodia, mientras que en el presente caso se ha adoptado la custodia compartida. Alega que la esposa es empresaria y concejal del Concello de A Coruña, por lo que dispone de medios económicos para sufragar una vivienda en la que estar con los hijos menores durante los períodos que le correspondan.
Expone que la esposa ha disfrutado del uso a la vivienda desde el auto de medidas provisionales de 9 de diciembre de 2014 y solicita que se case la sentencia de la Audiencia en el único sentido de declarar que el uso de la vivienda familiar quedará asignado a la Sra. Verónica e hijos por el período de dos años contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
2. - La Sra. Verónica presenta escrito de oposición al recurso en el que sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el art. 96CC porque al adoptar su decisión de adjudicación de la vivienda ha tenido en cuenta el principio de protección del menor. Argumenta que existe gran desproporción entre los ingresos de los esposos, que los suyos son temporales, por proceder del ejercicio de una actividad política, que la vivienda forma parte de los alimentos y que si debe abandonar la vivienda familiar y costear una vivienda no podrá hacer frente a los gastos de los menores en una situación semejante a la que disfrutaban antes de la crisis.
3.- El Ministerio Fiscal emite informe en el que solicita la estimación del recurso de casación.
(...)
La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.
1.- Es objeto de recurso de casación únicamente la decisión acerca de la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar. La sentencia recurrida, tras revocar la de primera instancia, que lo había limitado a dos años, atribuye a la madre e hijos, sin límite temporal, el uso de la vivienda, que es propiedad del marido.
No se ha recurrido la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, adoptada por el juzgado y confirmada por la sentencia recurrida que, valorando el interés de los menores, desestimó en este punto la apelación de la demandante.
Partiendo del presupuesto de que tal medida no se discute ahora, la atribución del uso de la que fue vivienda de la familia durante la convivencia de los padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes, de modo que, de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos.
2.- En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96CC(LEG 1889, 27), dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96CCdel que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente».
De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia 576/2014, de 22 de octubre (RJ 2014, 5023) que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que confirma la sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.
En el presente caso, la ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a la Sra. Verónica (durante dos años, según la sentencia de primera instancia y sin limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en el futuro a un proceso de modificación de medidas en la sentencia de apelación). Lo que se discute ahora precisamente es si «lo procedente», en términos del segundo párrafo del art. 96CC, es la atribución indefinida del uso de la vivienda que fue familiar o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida.
3.- Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.
Así se ha entendido en casos en los que la vivienda pertenecía a ambos cónyuges, valorando que si se atribuye a uno de ellos el interés del otro cotitular de la vivienda quedaría indefinidamente frustrado, al no permitirle disponer de ella, ni siquiera en los períodos en los que los hijos permanecerán con él y el de los hijos a relacionarse con su madre en una vivienda. Así, en la sentencia 434/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 2876), que en un caso de modificación de medidas casa la sentencia que, pasando de un régimen de custodia exclusiva a custodia compartida, mantuvo la asignación del uso de la vivienda a la madre hasta que la hija adquiriera la mayoría de edad: la sentencia de esta sala limitó el uso a un año por entender que, en el caso, era tiempo suficiente para permitirle buscar una vivienda, como hizo el esposo en su día, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.
De manera general, la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en casos de custodia compartida ha sido el criterio adoptado en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, lo que justifica que no conste la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar sine die y se fije un límite temporal de tres años en el caso de la sentencia 465/2015, de 9 de septiembre . Se trata, en definitiva, de facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como advierten las sentencias 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre (que fijan el plazo de un año desde la propia sentencia), 294/2017, de 12 de mayo (que fija el plazo de tres años desde la propia sentencia), 183/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 878) (hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales).
Cierto que el último dato mencionado (la liquidación de los gananciales) puede ser relevante cuando la vivienda es común (o la venta si es en copropiedad ordinaria), pues la liquidación de los gananciales o la extinción de la comunidad y, en su caso, la extinción de la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria, puede colocar en un plazo razonable al progenitor con menos disponibilidad económica en condiciones de buscar una vivienda digna (así, tres años, en el caso de la sentencia 42/2017, de 23 de enero (RJ 2017, 363)). Sin embargo, tampoco es un dato definitivo que permita considerar, «a contrario» , que por no ser común la vivienda y no poder liquidarla para percibir un precio el progenitor menos favorecido económicamente no pueda proporcionarse una vivienda, tal y como pretende la demandante ahora recurrida.
4.- En efecto, esta sala también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda que fue familiar al progenitor no titular de la misma en casos de custodia compartida.
En palabras de la sentencia 593/2014, de 24 de octubre :
«El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.
»Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96CC( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda».
La sentencia 522/2016, de 21 de julio (RJ 2016, 3445) sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.
(...)
Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96CC(LEG 1889, 27).
Con apoyo exclusivo en la sentencia 282/2015, de 18 de mayo (RJ 2015, 1919), que reitera la doctrina de la sala de que el párrafo primero del art. 96CCno permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, la sentencia recurrida aplica tal conclusión al caso litigioso, considerando irrelevante que se haya adoptado la custodia compartida. Sucede, sin embargo, que este razonamiento de la Audiencia no es coherente con la doctrina jurisprudencial de la sala.
En los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96CC, por no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable de fallar, con arreglo al sistema de fuentes ( art. 1.7CC), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96CC, que así lo establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad.
La ponderación de las circunstancias concurrentes (la Sra. Verónica , nacida en el año 1973, es licenciada en derecho, ha desempeñado una actividad empresarial, en la actualidad tiene un sueldo como concejal del Ayuntamiento de A Coruña y desde el auto de medidas previas ha venido disfrutando de la vivienda) permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la Sra. Verónica por la sentencia de primera instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.
Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a la Sra. Verónica, confirmando la sentencia del Juzgado, que lo limitó al período de dos años'.
SEXTO.-En atención a la Doctrina Jurisprudencial que ha quedado puesta del manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior, así como a las prescripciones establecidas en el artículo 96 del Código Civil (cuya redacción vigente es del siguiente tenor: ' 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe'), en tal contexto -decimos-, este Tribunal ha de compartir necesariamente el criterio expuesto -y razonablemente justificado- por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en el sentido de que el interés más necesitado de protección, de cara a la atribución del uso de la vivienda familiar, es el de la madre, Dª. Virginia, dado que beneficia objetivamente a los menores, en la medida en que, en esa vivienda viene conviviendo con los mismos. El referido interés se aprecia, no tanto por los ingresos económicos actuales de cada uno de los progenitores. La demandante es profesora interina, luego no dispone de una ocupación laboral fija y definitiva, y aun cuando se alegue que el demandado solo percibe un subsidio por importe de 600 euros mensuales, no cabe duda de que su capacidad económica tiene que ser superior en la medida en que ha postulado, en este Proceso, un régimen de guarda y custodia compartida, donde cada progenitor, en el periodo de tiempo en que los menores estén en su compañía, asumirán el coste de todas sus necesidades además de la mitad de los gastos extraordinarios. El factor que realmente determina el que se considere el de la demandante el interés más necesitado de protección es que la misma no cuenta con una vivienda en la localidad de DIRECCION000 (Cáceres), en tanto que el demandado sí posee una solución habitacional, con un cierto grado de independencia, en el domicilio de su madre, donde reside.
En cualquier caso, no puede desconocerse que esa atribución del uso de la vivienda familiar no puede ser indefinida y debe fijarse un límite a la referida atribución, que, en el supuesto que se somete a nuestra consideración y dada las circunstancias concurrentes, respecto de la propiedad del inmueble y la aptitud de la demandante para el acceso al empleo, no debe exceder de un año desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia, periodo de tiempo suficiente para que Dª. Virginia encuentre una nueva vivienda donde residir con los hijos en los periodos que le corresponda conforme al régimen de guarda y custodia compartida establecido en la Sentencia; siendo en este particular en el que se modificará la Sentencia impugnada, al considerar este Tribunal que el límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar establecido en la expresada Resolución es excesivamente dilatado y excede de los parámetros de proporcionalidad.
SEPTIMO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.
OCTAVO.-Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Brunocontra la Sentencia 75/2.021, de catorce de Abril, ulteriormente aclarada por Auto de fecha cuatro de Mayo de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 30/2.020, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución, en el único sentido y particular de fijar en un año, computado desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia, el límite temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000, número NUM002, de DIRECCION000 (Cáceres), a la madre, Dª. Virginia, donde convivirá con los hijos en los períodos que le correspondan, salvo que con anterioridad ambas partes, de común acuerdo, decidan promover la liquidación del régimen económico matrimonial, CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
