Sentencia Civil Nº 77/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 89/2005 de 13 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00077/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21 BIS

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 9500086 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 89 /2005 (antes 16/04)

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 166 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA

De: Agustín

Procurador: VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

Contra: DIRECCION000 COSLADA

Procurador: BEATRIZ AVILES DIAZ

Ponente: Ilmo. Sr. Don Esteban Vega Cuevas.

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCION VIGESIMO PRIMERA BIS.

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. Esteban Vega Cuevas

D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA

En MADRID, a trece de diciembre de dos mil cinco.

Vistos en segunda instancia, ante la Sección 21 Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada, seguido sobre constitución de servidumbre y venidos al conocimiento esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpuesto, en tiempo y forma, por el Procurador D. Angel Jesus Guillen Pérez en representación de D. Agustín contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada, con fecha 5/6/2003 , habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como apelado DIRECCION000 de Coslada.

Siendo Ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Esteban Vega Cuevas.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. ANGEL LUIS CASTAÑO DIAZ en nombre y representación de D. Bernardo (PRESIDENTE DE LA DIRECCION000 DE COSLADA) y desestimando la demanda reconvencional, debo:

Declarar la constitución de servidumbre en beneficio de la finca que constituye la DIRECCION000 , antiguo bloque nº NUM000 de Coslada, al objeto de la instalación de un ascensor de la escalera derecha, sobre la finca número NUM001 , inscrita en al Registro de la Propiedad de Coslada, local comercial NUM002 , situado en la planta sótano del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM003 , antiguo bloque NUM000 de coslada, propiedad de D. Agustín .

Se declara el derecho de D. Agustín a ser indemnizado la pérdida de uso de la superficie del local necesaria su ocupación para la creación de la servidumbre, concretando dicha indemnización en la cantidad de 15.025,30 € (2.500.000 ptas); importe que habrá de ser abonado previamente al inicio de las obras.

La servidumbre se constituirá sobre la superficie y zona que se concretan en el Informe Pericial acompañado como documento nº 9 de la demanda.

Se condena al demandado a estar y pasar por tal declaración y soportar y permitir la realización de las obras necesarias.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por el Procurador D. Angel Jesus Guillen Pérez, en representación de D. Agustín se interpuso recurso de apelación y, admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que ha tenido lugar el día 15 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alega en apelación por la representación procesal de D. Agustín frente a la sentencia dictada el día 5-junio-2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada que la misma no es ajustada a derecho y resulta contraria a sus intereses por infracción de lo dispuesto en el articulo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal así como de normas y garantías procesales, por error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 9, 16 y 17 de la Ley Propiedad Horizontal .

El Tribunal Supremo en sentencias 5-julio-1995, y 22-noviembre-1999 , resolviendo un caso similar al contemplado en autos, tiene declarado que la instalación del ascensor ha de reputarse no solo exigible sino también necesaria y requerida para la habitalidad y uso total del inmueble y no simple obra innovadora de mejora, pues la adecuación de la habitalidad a la realidad social y la existencia de vecinos minusválidos o de edad avanzada incide en la precedente calificación.

El Real Decreto 556/1989, de 19 de Mayo del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo que ha sido desarrollado por la Ley 8/1993 de la Comunidad de Madrid de 22 de junio , sobre promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas establece una serie de medidas mínimas de accesibilidad en los edificios suprimiendo las barreras arquitectónicas.

Sentado lo anterior son hechos acreditados en la instancia que en fecha 18-junio 1998 y en Juntad de Propietarios se autorizó a la Comunidad a la ejecución de la obra de instalación del ascensor, dado que el edificio tiene una antigüedad de 28 años y carece de ascensor desde su construcción en el que residen vecinos de edad avanzada y algunos de ellos padecen enfermedades que dificultan la subida y bajada de las escaleras por lo que la instalación del ascensor mejoraría en calidad de vida.

La parte recurrente no niega la viabilidad de la instalación del ascensor acogida por la sentencia de instancia, sino la afección que la misma produce sobre el local de su propiedad alegando que existen otras opciones para la instalación.

La constitución de la servidumbre con la consiguiente ocupación de parte de local, no supone ningún perjuicio relevante para el propietario de dicho local salvo la pérdida de una parte del mismo con la consiguiente indemnización pero no se inutiliza el acceso, uso y tránsito a otras zonas, dado que las dimensiones de la caja del ascensor son pequeñas y solo afectan a una parte del local en 62 cm de largo y 88 cm de ancho.

El informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Pablo nada menciona sobre la grave afección del local por la instalación del ascensor comunitario ni que ello suponga un daño económico en la actividad que se ejerce en el mismo.

Así mismo el informe emitido por el Arquitecto Sr. Benjamín sobre ubicación del ascensor llega a la conclusión de que es imposible instalar el mismo en otro lugar que no sea el hueco de la escalera y solo afectaría a la zona de paso del local denominada sala de pesas pero no inutilizaría el acceso uso y transito a otras zonas dado que las dimensiones de la caja del ascensor son pequeñas y solo limitarían una pequeña zona de la Sala de pesas; y en este mismo sentido se pronuncia el informe emitido por FAIN ascensores así como el testigo D. Pablo que afirma que el único lugar posible para la instalación del ascensor es el hueco de la esclara, no existiendo otra solución mejor dada la falta de espacio.

No existe pues, error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia al rechazar las alternativas propuestas por el recurrente para la instalación del ascensor, sino que mas bien realiza una valoración objetiva y adecuada de los medios de prueba aportados a los autos y llega a la convicción de la viabilidad de la instalación del citado ascensor en la forma propuesta por la Comunidad de Propietarios por ser la que causa menos trastornos y perjuicios económicos, además estaría avalada por el hecho cierto que en la escalera izquierda se instaló y se encuentra funcionando un ascensor de iguales características que el previsto para la escalera derecha y aunque sus dimensiones serian pequeñas vendrían impuestas por las características arquitectónicas del edificio y estaría homologado por las empresas del sector y cumpliría con las exigencias técnico-administrativas del Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid.

En cuanto a la infracción del art. 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal alegada por el recurrente es preciso señalar que dicho precepto legal admite y señala la posibilidad de ocupación de parte de un elemento privativo imponiendo al propietario del mismo dicha ocupación previo pago de la consiguiente indemnización.

Establece dicho precepto legal la obligación de cada comunero de consentir en su vivienda o local la constitución de las servidumbres requeridas para la creación de servicios comunes de interés general conforme a lo establecido en el art 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y con derecho a la correspondiente indemnización, pero dicho precepto no puede significar un desconocimiento del contenido del art 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal que reconoce al propietario de una vivienda o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado, y susceptible de aprovechamiento independiente, de tal manera que la obligación contenida en el primer precepto legal no puede vaciar de contenido el derecho del segundo precepto pues la obligación de soportar el propietario de la finca privativa la constitución de las servidumbres imprescindibles para la creación de los servicios comunes de interés general dependerá del grado de afección que ha de valorase en cada caso, pues las normas han de interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ).

La naturaleza y contenido de la servidumbre que regula el art. 9.1 c) de LPH se configura como derecho real en cosa ajena cuyo contenido solo puede comportar un goce limitado parcial del predio sirviente, reducido a proporcionar a la Comunidad de Propietarios una utilidad o ventaja concreta que para demandar la constitución de la servidumbre forzosa es necesario que el servicio común constituya un elemento común de uso general y su creación haya sido adoptado conforme al régimen de mayorías previsto en el art. 17 de LPH y su instalación haga imprescindible la constitución de la servidumbre de que se trata con derecho a percibir la correspondiente indemnización por el propietario afectado por las obras.

La Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 16- Enero-2002 señala que acreditada la existencia de personas mayores de 70 años en la Comunidad y la ausencia de ascensor, siendo este elemento necesario para eliminar las barreras arquitectónicas existentes en la Comunidad y aprobada su instalación con la mayoría prevista en el art. 17 LPH , deberán soportar todos los propietarios los gastos derivados de la obra de instalación, soportando igualmente la apelante la afección de la parte de su local, constituyéndose una servidumbre a favor de la Comunidad para instalar el elemento común y necesario.

Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de falta de justificación y acreditación por parte de la DIRECCION000 de Coslada de que el acuerdo de instalación del ascensor fuera adoptado por los 3/5 de los propietarios o por la mayoría de estos, es preciso señalar que la Junta de la Comunidad de Propietarios en fecha 18 - junio - 1998 adoptó por unanimidad de los presentes el acuerdo de instalación del servicio de ascensor y así consta en el libro de Actas de dicha comunidad a los folios 51 y 52 de la documental aportada como documento nº 1, donde el demandado que asistió a dicha Junta no se opuso en ningún momento a llevar a cabo la instalación de los ascensores, de tal manera que no puede alegar desconocimiento de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, ya que tuvo conocimiento de los mismos y de la realización de las obras pues la citación y convocatoria a las mencionadas Juntas y acuerdos adoptados en ellas se han llevado a cabo de forma habitual a través del tablón de anuncios según manifestaciones de los testigos, adoptando con ello una postura más factible y menos formalista en la interpretación del art 16 de LPH ., para hacer mas operativas las citadas Juntas y sus acuerdos y así ha sido también admitido por el Audiencia Provincial e Cantabria en sentencia 18 - Dic - 2002 .

SEGUNDO.- Al desestimarse los motivos de apelación alegados, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la sentencia dictada el día 5 - junio - 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada en los autos a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.