Sentencia Civil Nº 77/2006, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 69/2006 de 20 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 69/2006

Nº Procd. Civil : 572/2003

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 3

Tipo de asunto : ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 77

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Marzo de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 572/2003, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 69/2006 ; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PACAMA, representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. JAVIER LOZANO CARBAJO, y de otra como apelados D. Juan Francisco Y DOÑA María Luisa , DIRECCION000 DE MORALES DEL VINO, FONTANERIA CUBA S.L. Y FONTANERÍA RAM SAM S.L., representados por los Procuradores Dª Mª DEL PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigidos por los Letrados D. FELIPE PRIETO GREGORIO, D. SALVADOR PRIETO LIEBANA y Dª. ALICIA JULIAN LOPEZ respectivamente.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 13-10-2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de la DIRECCION000, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Morales del Vino (Zamora), contra CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PACAMA, S.L. representada por Don Miguel Ángel Lozano De Lera, debo condenar y condeno a esta demanda junto con los llamados al proceso como demandados Don Juan Francisco y Doña María Dolores representados por la Procuradora Doña María del Pilar Bahamonde Malmierca, a reparar los desperfectos daños y vicios descritos en el fundamento quinto de la presente resolución, en la forma y con el alcance indicado en el fundamento de derecho séptimo, condenando a su vez CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PACAMA, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 468,79 euros, procedimiento la imposición de costas respecto a esta demandada, y no hacer especial condena en costas respecto a los otros dos demandados Arquitectos Técnicos.

Por otro lado, procede, absolver a las demandadas FONTANERÍA CUBA, S.L., y FONTANERÍA RAM SAM, S.L., de las pretensiones frente a ellas deducidas sin que proceda hacer especial condena en costas".

Por auto de fecha 8 de Noviembre de 2005, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora, nº 3 , se procede a la aclaración de la sentencia dictada en los términos que se expresan en la Parte Dispositiva del mismo, siendo esta del tenor literal siguiente: " PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO REALIZAR las aclaraciones contenidas en los razonamientos jurídicos de la presente resolución respecto a la sentencia de 13 de octubre de 2.005

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14- 03-2006.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia, y auto de aclaración que la integra, ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada "Construcciones y Estructuras Pacama S.L.", que solicita su íntegra revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se le absuelva de todas las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis, con imposición de las costas causadas en la instancia al actor, y subsidiariamente sea ampliada la responsabilidad de los técnicos condenados y moderada su propia responsabilidad frente a la Comunidad de Propietarios actora, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia; y ello por cuanto la sentencia incurre en error de derecho aplicando indebidamente el art. 1591 del Código Civil y de los decretos que regulan la competencia de los Aparejadores, en relación con la insuficiente atribución de responsabilidades en cuanto a quien tiene que soportarlas, en su caso, a la proporción en que deben ser soportadas y en cuanto a los gastos extrajudiciales y costas judiciales impuestas, así como por error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas al atribuir responsabilidad de los vicios a la parte recurrente y en la interpretación errónea, también, por no estimar la concurrencia de culpa en la actuación negligente de la dicha comunidad actora, así como en la fundamentación de la imposición de las costas causadas y de los gastos extrajudiciales producidos.

Preparado recurso de apelación por la representación procesal de los también demandados Juan Francisco y María Dolores, sin embargo los mismos no llegaron a interponerlo, debiendo ser tenidos por aquietados a la sentencia dictada en la instancia.

II.- En primer lugar debemos dejar sentado que la sentencia de instancia es modélica en el planteamiento y análisis de las cuestiones jurídicas que se le plantean, y que se resuelven con exquisito rigor jurídico, explicitándose de forma minuciosa y concluyente la razón de sus consideraciones, así como debemos reconocer a dicha resolución un exhaustivo análisis de la prueba y una objetivación lógica y racional de sus resultados probatorios, por lo que esta Sala hace suya y ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia, así como las puntuales especificaciones que recoge el auto de aclaración dictado a instancia de la representación procesal de los demandados Juan Francisco y María Dolores.

Dicho lo que antecede y con carácter previo a entrar en el estudio de los motivos de recurso planteados debemos de establecer que, de conformidad con la más pacifica doctrina del Tribunal Supremo ( SS. 17/mar/93, 19/abr/95, 31/mar/2005 ), el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el art. 1591 contra las personas físicas o jurídicas a la que crea responsables de la producción de tales vicios, por lo que queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal , en el caso, con las personas que en la demanda la comunidad actora consideraba responsable de los vicios ruinógenos de la construcción, y ello sin perjuicio de que se hayan traído a la litis en virtud de la llamada a terceros instada por el demandado, ahora recurrente, los aparejadores y las empresas contratadas en relación con los vicios construidos, por lo que si la sentencia hubiera declarado, por el contrario a lo resuelto, que no son responsables, se habría visto en la necesidad de demandar a otras personas, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso, ni han sido llamados a instancia del promotor demandado, como sucede respecto de los Arquitectos Superiores intervinientes en el proyecto y ejecución de la obra.

En primer lugar y en relación con la formulación de los motivos de recurso actuado debe dejarse sentado que si bien, es cierto que, como consecuencia del principio de dualidad de partes que configura el proceso en torno a dos posiciones jurídicas -demandante y demandado-, con independencia de los plurales intereses que pueden darse en las respectivas posiciones, no cabe la legitimación para recurrir contra codemandado para pretender que se le condene, y por ello no es dable examinar los argumentos, peticiones o motivos encaminados a tal fin, pero sí se puede recurrir para obtener la absolución respecto de la pretensión actora, o mejorar la situación económica o jurídica decretada en la sentencia recurrida, aunque suponga empeorar la de su colitigante. Por consiguiente, un codemandado puede pretender que se le absuelva por no ser responsable del vicio o defecto ruinógeno argumentando que el responsable o responsables son otros sujetos o agentes de la construcción, demandados o no; y asimismo puede pretender la individualización de ciertos vicios ruinógenos en lugar de la solidaridad mediante la actividad argumentativa correspondiente, aunque ello repercuta negativamente de forma indirecta en los codemandados ( S. 16/dic/2004 ).

Cosa distinta es pretender directamente la condena, o agravación, respecto de un colitigante, porque el codemandado no puede actuar como coadyuvante del actor.

Para distinguir las diferentes posibilidades habrá de tenerse en cuenta únicamente la situación jurídica del codemandado respecto del actor -posibilidad de absolución total o parcial-, pues si no se le permitiera la defensa se atentaría a su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en ningún caso puede darse indefensión ( art. 24 CE ). Y habida cuenta las circunstancias de la cuestión planteada, como lo que realmente se pretende por la recurrente es que se excluyan de la condena unos conceptos ruinógenos respecto de los que estima que son individualizables y no imputables al constructor, y corresponden a otros agentes de la construcción, es claro que debe procederse a su examen.

En el presente caso, como bien se razona en la sentencia de instancia y resulta de la correcta valoración de la prueba practicada a la que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, no son vicios imputables exclusivamente a los aparejadores intervinientes en la edificación y excluyentes de la responsabilidad del aparejador aquellos que relacionados con la falta de impermeabilización del edificio han determinado la condena solidaria del recurrente con los mismos, ni tampoco resulta que la misma sea graduable al no existir en las actuaciones base pericial que permita deslindar nítidamente las mismas, por lo que la solidaridad al tenor descrito en la sentencia es la única que puede predicarse al respecto y en este sentido la más constante doctrina jurisprudencial hace responsable al promotor y constructor, como es el caso, solidariamente con los demás agentes de la construcción. ( SS. 21/feb/2000, 13/may/2002, 29/dic/2004 ), que considera factores tales como su directa intervención en la contratación de los profesionales actuantes (culpa in eligendo) aprobación de los presupuestos y fundamentalmente el beneficio económico que se obtiene y que ha de tener como contrapartida la reparación o indemnización del posible daño, sin olvidar que el promotor vendedor está obligado a entregar la cosa vendida en condiciones útiles para su aprovechamiento, según su naturaleza y destino, evitando toda incomodidad impropia, y que el incumplimiento de tal obligación genera un "aliud pro alio" (S. 10/mar/93 ) sancionable con la reparación.

En definitiva la justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir, sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues ( S. 12/mar/99 ), el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos.

La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591, según reiteradas sentencias de esta Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( SS. 8/oct/90, 8/jun/92, 28/ene/94, 13/oct/99). Por todo lo que, cuando sucede, como en este caso, que concurren responsabilidades plurales, conforme al artículo 1591 del Código Civil , reiteradamente la jurisprudencia viene aplicando la solidaridad, por no ser posible determinar la proporción o el grado en que la conducta de cada uno ha sido determinante de los vicios ruinógenos (SS. 17-10-1995, 22-11 de 1997, 28-12-1998 ).

Por todo lo precedentemente expuesto no cabe establecer que sean individualizables y excluibles de la responsabilidad del constructor los vicios ruinógenos expresados en el motivo que, consecuentemente, ha de tenerse por decaído.

Por otra parte, en línea con precedentemente sentado, y aún no desconociendo la doctrina alegada por la representación de los antedichos codemandados Juan Francisco y María Dolores, de que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SS. 22/abr/88, 28/dic/90, 21/abr/93, 20/dic/2004 )) la de que un demandado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se condene también a otro u otros de sus codemandados a quienes absuelve la sentencia recurrida, y cuyo pronunciamiento absolutorio ha sido consentido (no recurrido) por los únicos legitimados para impugnarlo (los demandantes perjudicados), y la pretensión, por dichos aparejadores mantenida, de que así debe sostenerse, también respecto de las pretensiones de la demanda respecto de las cuales los citados aparejadores han sido absueltos, por lo que no procedería entrar en el estudio de las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación, debemos señalar, en aras de que no puede denunciarse indefensión, que la sentencia de instancia excluye acertadamente a los precitados codemandados de toda responsabilidad al respecto, tanto en relación con las humedades de condensación por inadecuada selección del material que no preveía la carpintería con rotura del puente térmico ni establecía otras soluciones que pudieran evitar la utilización de un material de menor costo, como en relación a la corrosión de las tuberías derivada de la selección de materiales efectuada por el proyectista que no tuvo en cuenta las circunstancias especificas del lugar donde se construyó el edificio, ni la dureza del agua de la zona, cuestiones que permite que pueda ser exigida en vía de repetición, si al derecho del recurrente conviniera, la corresponsabilidad respecto de aquellos agentes intervinientes en la construcción que no han sido demandados, pero que no permite hacerla recaer sobre los técnicos demandados al no serles exigibles reglamentariamente al no constar la defectuosa calidad de los materiales utilizados o la omisión en la colocación de otros previstos.

Por lo expuesto debe seguir igual suerte desestimatoria la pretensión del recurrente de condena de los aparejadores codemandados, que conlleva el decaimiento de la pretensión de errónea valoración de la prueba practicada, respecto de la que no se ha acreditado en forma alguna error en el Juzgador "a quo", cuya apreciación lo ha sido en aras de criterios de la lógica y la racionalidad que le son exigibles en la sana crítica de las mismas.

III.- Se alega por la mercantil demandada en su recurso que debe apreciarse una corresponsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandante, que debe traducirse en una minoración de la responsabilidad que le corresponde, por la falta de adopción de las medidas de conservación y utilización de la carpintería metálica colocada que ha agravado las humedades detectadas en el edificio que le son imputables y en relación con la no adopción de medidas de corrección para evitar la corrosión producida en las tuberías, que no puede prosperar y conduce, por ello, también, a la desestimación de este motivo de recurso, y ello por que en primer lugar no se ha acreditado que haya habido un mal uso o un uso inadecuado por parte de los comuneros de la carpintería colocada en la edificación, ni tampoco aparece de forma alguna reflejado en las causas de las humedades fijadas pericialmente, y en segundo lugar por que las causas de corrosión según el concluyente informe pericial (folios 543 y ss. de autos) estaban provocadas por la entrada a las instalaciones de la finca por partículas extrañas de forma puntual y esporádica y por las incrustaciones calcáreas por el grado de dureza del agua al no contar el edificio con instalaciones de filtración ni descalcificación o tratamiento de la cal han provocado la oxidación de "pitting" lo que no es imputable a los demandantes, pues solo a la mercantil recurrente que no atendió en su momento a la subsanación y corrección de los vicios que fueron puestos en su conocimiento, e incluso con su resistencia a asumir el correcto cumplimiento de sus obligaciones para con los copropietarios corresponde la responsabilidad de su reparación, y con ella, y en su caso, a los agentes de la construcción que la proyectaron. Por tanto ninguna responsabilidad probada de los demandantes es compensable con la de la empresa promotora y constructora del inmueble.

IV.- Se combate en el recurso la imposición de las costas causadas en la instancia y con ella la de los costos derivados de los gastos extrajudiciales devengados por la práctica de las pruebas practicadas. Frente a esta última alegación ha de hacerse constar que tanto el informe pericial acompañado a la demanda, como los restantes practicados constante el proceso, han conducido a la determinación del objeto del proceso y la acreditación de la existencia de los vicios ruinógenos deviniendo necesarios ante la oposición de los demandados y la conducta procesal de la recurrente instando la llamada a autos de los restantes codemandados, los cuales fueron incluso absueltos en la instancia, extremo este al que se aquietó esta parte en su recurso. Las costas que le han sido impuestas lo han sido por razón de vencimiento objetivo frente a la actora por la estimación de la demanda rectora de la litis y frente a los demandados, absueltos, por haber sido indebidamente vocados a juicio, por lo que procede su confirmación comprensiva de los gastos extrajudiciales causados a la luz de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

V.- La desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demanda recurrente, "Construcciones y Estructuras Pacama S.L.", y la confirmación de la sentencia de instancia, determinan que deba hacerse especial imposición de las costas causadas en este recurso a la dicha parte apelante, visto lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Construcciones y Estructuras Pacama S.L.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Zamora, en los autos de juicio ordinario nº 572/2003 ; imponiendo las costas causadas en este recurso a la precitada mercantil apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.