Sentencia Civil Nº 77/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 95/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 77/07

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

ILMO SR D JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

ILMO. SR. DON JOSE ALFREDO CABALLERO GEA

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 95/2007

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1273/2005

ALIMENTO PARA LOS HIJOS

En la Ciudad de CORDOBA a treinta de marzo de dos mil siete.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA de la Audiencia Provincial de CÓRDOBA,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 1273/2005 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA entre el demandante Carlos Miguel representado por el Procurador Sr MARIA JOSE CARRALERO MEDINA y defendido por el Letrado Sr. LEON SERRANO, MARIA DEL MAR, y el demandado Encarna y MINISTERIO FISCAL representada por el Procurador Sr. MORENO REYESy CARMEN MARIA y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO BALLESTEROS CUEVAS, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don JOSE ALFREDO CABALLERO GEA.

Con intervención del Ministerio Fiscal.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA cuyo fallo, en lo que aquí interesa, es como sigue: "Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Carralero Medina, en nombre y representación de don Carlos Miguel , contra doña Encarna , declarando la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambos [...]

1º.- Que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye al padre, quedando compartida la patria potestad.

2º.- Se atribuye a la madre un régimen de visitas [...]

3º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre en cuantía de 150 euros/mes para los dos, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designa el padre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C., cada primero de mes.

4º.- Al margen de lo anterior, la madre abonará el 25% de los gastos extraordinarios de sus hijos, debiendo abonar el padre el 75% restante".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Representación de don Carlos Miguel , que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso contra el Auto de fecha 24-11-2006

La parte recurrente, al amparo del art. 454 LEC , el expresado Auto de fecha 24-11-2006 (folios 198-203 ), que inadmitió su solicitud de complemento de la Sentencia, con respecto a la atribución del derecho de uso sobre el domicilio familiar.

Entrando en el fondo de la cuestión, don Carlos Miguel interpuso demanda de divorcio contra su esposa, doña Encarna : "por fomulada demanda de disolución del vínculo matrimonial por divorcio y modificación de medidas", modificación que hace referencia a las medidas establecidas en la Sentencia de separación matrimonial de los mismos, de fecha 7-7-1998 , en la que se (1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio a la madre y a todos ellos el uso de domicilio familiar, del que deberá salir o no entrar el marido, que podrá llevarse sus efectos de uso personal".

La Sentencia de divorcio atribuye, como ya ha quedado expuesto, la guarda y custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio, al padre.

Por imperativo del art. 96 Código Civil -el mismo que se aplicó para la atribución del domicilio familiar a la madre, en la sentencia de separación matrimonial- el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, ahora el padre.

Tal principio, que se centra en la atribución a los hijos menores de edad del domicilio familiar, ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración procedimental, incluida la omisión por la parte demandante/recurrente de la concreta y explícita petición.

Por lo que en este punto del recurso ha de ser estimado.

SEGUNDO. Pensión de alimentos de los hijos a cargo de la madre

Como ha quedado expuesto, la Sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre en cuantía de 150 euros/mes para los dos, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designa el padre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C., cada primero de mes; asimismo la madre abonará el 25% de los gastos extraordinarios de sus hijos, debiendo abonar el padre el 75% restante".

El recurrente solicita que pensión de alimentos sea en cuantía de 300 euros/mes para los dos, y que la madre abone el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijo.

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba: "la Resolución apelada ha interpretado erróneamente que los medios económicos del ahora progenitor custodio son superiores a lo acreditado en autos, mientras que correlativamente, ha entendido igual de erróneamente que los medios económicos de la ahora alimentante no custodio son inferiores a lo acreditado; se infringe con ello el art. 145.1º del Código Civil ; subsidiariamente, por infracción del art. 146 del Código Civil , en cuanto a la desproporción de la pensión de alimentos fijada con respecto a las necesidades de los hijos, hasta el punto de que la pensión que ahora se establece es inferior en casi la mitad a la que en el ya lejano año de la separación de 1.998, se fijó a cargo del entonces cónyuge no custodio".

En relación a la cantidad fijada en la Sentencia de separación matrimonial, hemos de comenzar señalando que ésta ha de ser considerada globalmente y, siguiendo el mismo cauce de la justicia material del fundamento anterior, es lo cierto que en la separación quien se quedó en la casa fue la señora, con los gastos inherentes para el marido al salir de la misma, todo lo contrario que en el supuesto en que nos encontramos ahora en el que es el marido que tendrá la vivienda familiar.

Las necesidades de los hijos no dudamos que han aumentado, pero la pensión se ha de establecer teniendo en consideración la posibilidades económicas del obligado a su pago, quedando acreditado en autos que las posibilidades de la madre son inferiores a las del padre.

El deber de prestar alimentos a los hijos, ínsito en la patria potestad cuando son menores de edad ex art. 154 CC , tiene el contenido jurídico pergeñado en el art. 142 CC . Por lo tanto, la prestación alimenticia debe tener como único objetivo jurídico satisfacer las necesidades de sustento, habitación, asistencia médica, educación e instrucción o formación, sin que sea factible vincular el deber de alimentos a la consecución de objetivos ajenos a los referidos.

Establecida la necesaria vinculación entre la prestación alimenticia y los objetivos jurídicos perseguidos con su implantación, la delimitación de su contenido concreto debe realizarse atendiendo a la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos y las necesidades de las personas que tienen derecho a recibirlos (art. 146 CC ).

La exégesis de las reglas jurídicas contenidas en los arts. 142, 146 y 154 CC , permite obtener una conclusión: los titulares de la patria potestad tienen la obligación de satisfacer, de forma proporcionada a sus recursos económicos y su capacidad de contribución personal, las necesidades de existencia vital.

La obligación de satisfacer alimentos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el art. 39-3 Constitución y el art. 154-1° CC , que subsiste aun en los supuestos de privación de la patria potestad, de acuerdo con los arts. 110 y 111 CC ;

En los casos en que se produzcan crisis familiares, el art. 93 CC ordena al Juez determinar en todo caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; para fijar la cuantía concreta que debe satisfacerse, habrá de atenderse, por un lado, a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el art. 39-3 de la Constitución, y 154-1° y 142 CC, y, por otro, al caudal o medios de quien los da, de acuerdo con el art. 146 del mismo cuerpo legal.

Sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 CC son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que, en orden a su contenido, quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que, en orden a su cuantificación, por los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad, condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Sabido también es que, en materia de alimentos debidos a hijos menores, los tribunales no se hallan sometidos al criterio dispositivo o de aportación de parte, principios propios del proceso civil, que quiebran en sede de relaciones paterno filiales, donde el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens.

Así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, según los cuales, las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez, aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens, derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (STS de 2 de diciembre de 1.987, STC 120/84 de 10 de diciembre, ATC de 29 de enero de 1987 ).

Para la resolución del tema de los alimentos de los hijos, se precisa recordar:

En primer término, la separación, nulidad y divorcio, no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, disponen al efecto los arts. 92 y 93 CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

En segundo lugar, que, con carácter general, la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de equidad establecida en el art. 146 CC para la determinación de la cuantía alimenticia a favor de los hijos, que señala que será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, comprendiendo todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (art. 142 Código Civil );

Apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar, atendiendo a las alegaciones de las partes y pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias y reales necesidades del alimentista, encomendando al prudente arbitrio judicial la guarda del principio de proporcionalidad, que debe presidir la cuantificación de la pensión alimenticia.

Por todo ello, estimamos que la cantidad establecida la Sentencia recurrida, como la participación en los gastos extraordinarios, es correcta y por lo tanto debe ser mantenida.

TERCERO. Estimado parcialmente el recurso, no se ha de hacer condena en costas, art. 398.2 LEC .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Representación de don Carlos Miguel , contra la sentencia que, en fecha TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS, NÚM. 543/2006 , dictó el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE CORDOBA, en los autos de 1273/2005 , debemos revocar parcialmente meritada resolución, en el sentido de que debemos atribuir y atribuimos el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella existentes a los hijos y al ex cónyuge en cuya compañía quedan, ahora el padre; debemos mantener y mantenemos el resto de la Sentencia en sus propios términos; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.