Sentencia Civil Nº 77/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 106/2007 de 03 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 77

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

MAGISTRADOS.

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

En la Ciudad de Jaén, a Tres de Abril de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los Autos de Juicio Verbal sobre Suspensión de Obra Nueva, seguidos en primera instancia con el número 866/2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia número 106/2007, a instancia de D. Pedro Jesús , D. Lucas , Dª. Lourdes Y D. Alejandro , representados en la instancia por el Procurador Sr. Arias García y defendidos por el Letrado Sr. Hurtado Medina, contra D. Rafael , representado en la instancia por el Procurador Sr. Muñoz Martínez y defendido por el Letrado Sr. González García.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Úbeda, con fecha 14 de noviembre de 2006.

Antecedentes

Primero.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se acuerda desestimar la demanda presentada por D. Juan Arias García en representación de D. Pedro Jesús , D. Lucas , Dª. Lourdes Y D. Alejandro , contra D. Rafael , sin que la presente demanda produzca efectos de cosa juzgada, y con el consiguiente alzamiento de la suspensión y devolución de fianza otorgada, y ello con imposición de costas a los demandantes".

Segundo.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma, por la parte actora, recurso de apelación; el cual fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia referido, presentándose para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la revocación y la estimación de la demanda.

Tercero.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia impugnada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes ante la misma; y turnadas a esta Sección Segunda, se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna previa deliberación y votación que tuvo lugar el día señalado, 29 de marzo de 2007.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Dª ELENA ARIAS SALGADO ROBSY.

Aceptando los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda en la que se ejercitaba una acción de tutela sumaria de la posesión mediante la petición de suspensión de la obra nueva que se realizaba por orden del demandado en el solar contiguo a la edificación propiedad de los demandantes, se recurre dicha sentencia por los actores.

Se alega en primer término en dicho recurso infracción de garantías procesales, que se concreta en el hecho de que la prueba pericial propuesta en la demanda y admitida en la instancia no se llegó a practicar ni aún como diligencia final como se había acordado por la Juzgadora, no existiendo en los autos ningún dictamen pericial emitido conforme a las normas procesales, que era absolutamente crucial, dice, para determinar la viabilidad de la pretensión deducida en el interdicto; de lo que sorprendentemente deduce que no existe en los autos una determinación objetiva sobre el hecho de que no deba suspenderse la obra, pretendiendo con esta afirmación una evidente inversión de la carga de la prueba que no resulta autorizada por norma o doctrina alguna. Esto es, se dice que siendo la prueba esencial para el éxito de su pretensión, como no se ha practicado, debe prosperar la pretensión. Es clara la incongruencia del planteamiento, y por tal motivo no puede prosperar.

Como tal infracción procesal, podría haber justificado la petición y el recibimiento a prueba en la segunda instancia a fin de que se practicara aquella pericial admitida y no practicada en el rollo de apelación, para subsanar dicha infracción, o si la entendía insubsanable, la petición de nulidad de actuaciones, pero en el recurso no se solicita ni práctica de prueba ni nulidad de actuaciones. Y lo que desde luego y en cualquier caso no puede fundamentar es la petición de revocación de la sentencia por lo ya expuesto.

De otro lado, y en el mismo motivo relativo a las infracciones procesales, se alega que el informe técnico aportado a los autos por el demandado en el acto de la vista, y al que la sentencia de instancia hace mención como prueba pericial, no es tal, citando algunas Sentencias del Tribunal Supremo, lo que no constituye una infracción procesal, sino que en todo caso podría fundamentar el siguiente motivo, relativo al fondo del asunto, en el que también se hace mención a tal cuestión, para concluir que no puede darse valor al referido informe al no haber sido ratificado por su emisor, siendo la única prueba válida la documental, fotografías aportadas con la demanda, de la que deduce que debe prosperar el interdicto.

SEGUNDO.- En relación con la materia, la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2003 mencionaba los requisitos legales y jurisprudenciales que deben concurrir para la concesión de la tutela posesoria instada, consistente en la paralización de una obra ( el antiguo interdicto de obra nueva) : 1) la construcción de obra nueva, total o parcial, que modifique en perjuicio de tercero una situación preexistente; 2) que la construcción no esté terminada o concluida en el sentido jurídico de que no sea susceptible de causar nuevos daños o agravar los existentes, de continuarse; y 3) que la obra suspendida perjudique notoriamente bienes o derechos como los de propiedad, posesión o cualquier otro de naturaleza real ( Sentencias de 18 de junio de 2001, 29-6-2001, o 7-10-1997 de esta Audiencia ). El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de mayo de 1995 decía: "a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos. b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra."

Requisitos a los que como decíamos en Sentencia de 9-12-2004 o de 18-6-2004 , la doctrina jurisprudencial añade la concurrencia del "animus espoliandi" para que pueda prosperar la tutela de la posesión; el cual se presume concurrente, salvo prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida de sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho, para la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas S.T.S. 28-5-1.969 ); "animus spoliandi" que no concurre cuando se trata de actos de mera defensa de la propiedad que por no ser arbitrarios ni ilícitos no se equiparan a ese ánimo o intención perturbadora contraria a derecho (S.T.S. 28-5- 1.964 ), resultando excluidos de la protección interdictal, como ya dijo esta misma Sala en Sentencia 371/98 de 30 de Noviembre , todos aquellos actos de defensa, que aunque objetivamente pueden considerarse como tales, son ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legítimo derecho, o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos por la ley que independientemente de que sean en su día refrendados o rechazados según proceda, no pueden motivar el ejercicio de la acción interdictal.

Esta doctrina aplicada al supuesto de autos, llevará a la necesaria desestimación del segundo motivo del recurso de apelación.

Y ello porque de las pruebas practicadas en el procedimiento, documental aportada por actores y demandado entre la que se encuentran diversas fotografías de la obra en cuestión, e interrogatorio de este último, no puede concluirse la concurrencia de los requisitos antedichos.

Se trata de la demolición de una edificación antigua e inicio de una nueva colindante con la de los actores. Los hechos que se contienen en la demanda consisten en la denuncia de que se están construyendo pilares junto a la pared del edificio de los actores, que se ha aprovechado en su propio beneficio de su pared destruyendo incluso elementos estructurales y de seguridad del mismo intentando consolidar una servidumbre de medianeria que ni existe ni puede establecerse de forma tan arbitraria como pretende el demandado.

Pues bien, de las referidas pruebas, y básicamente de las fotografías se deduce la existencia de un muro medianero. No puede explicarse de otra forma los restos de piedras pasaderas que se aprecian en la primera de las fotografías. También se deduce de dichas fotografías que la demolición no ha afectado a la medianería, salvo en el punto de la fachada de ambas casas en que apareció una grieta que se puede apreciar perfectamente en dicha fotografía, siendo levantado en dicho lugar un pilar para reponer la situación anterior. Y lo que es más importante se aprecia que la obra que se está edificando no utiliza ese muro medianero, pues como dice en la propia demanda, y se observa perfectamente en las fotografías, se están levantando pilares junto a la pared, y sin siquiera tocarla.

Pues bien, todo ello indica que no se ha acreditado que los actos realizados en la demolición de la edificación colindante afecten derecho o estado de hecho que perjudique la posesión de los actores sobre la pared que unía las dos edificaciones.

Se trata exclusivamente de las facultades y regulación de la servidumbre de medianería contenidas en los artículos 571 y siguientes del Código Civil ; disponiendo el artículo 576 la facultad del propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera, de derribarla, sujetándose a lo que disponen tanto ese precepto como los concordantes. No hay despojo alguno, ni desde luego ánimus espoliandi, pues el demandado se ha limitado a realizar lo que le permite la legislación y su derecho de propiedad.

Por ello, cuantas alegaciones se hacen por el recurrente en relación con el error en la valoración de la prueba no pueden prosperar. Sobre él pesaba la carga de probar los requisitos de su pretensión, y no los ha probado. Llámese informe pericial, como por error, se cita en la sentencia al informe técnico aportado, o documental, como se admitió el informe técnico realizado por el arquitecto de la obra, lo cierto es que tanto dicha prueba como la restante, las fotografías, apuntan a la ausencia de aquellos requisitos; siendo absolutamente irrelevante a estos efectos que la demolición se hiciera o no con la licencia oportuna de obras, lo que tampoco se ha probado, constando desde luego la licencia para la edificación.

En definitiva, la desestimación de la demanda se ajusta plenamente a derecho, y debe ser confirmada la sentencia que así lo acuerda.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Ubeda, con fecha 14 de noviembre de 2006 , en autos de Juicio Verbal sobre Suspensión de Obra Nueva, seguidos en dicho Juzgado con el número 866/2005 , debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Ubeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.