Sentencia Civil Nº 77/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1018/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00077/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7025962 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 1018 /2006

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1011 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Everardo

Procurador: ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

Contra: Maribel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid a 2 de febrero de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 1011/2005, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Everardo , representado por el Procurador don Alvaro Francisco Arana Moro y asistido por el Letrado José Román Martín Riaza.

De la otra, como apelada doña Maribel , quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Doña Elvira Ruiz Resa, en nombre y representación de DON Everardo contra Maribel representada por el procurador Fente Delgado, debo declarar y declaro las siguientes medidas judiciales:

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad de los sujetos del expediente a Doña Maribel , siendo conjunta la patria potestad sobre el mismo.

2.- Se atribuye a Don Everardo un régimen de visitas a favor de su hijo lo más amplio posbile, conforme a los pactos y acuerdos a que lleguen las partes.

No obstante y, en caso de desavenencia o desacuerdo, dicho régimen de visitas consistirá en:

Fines de semana alternos, desde las dieciocho horas del viernes hasta las veinte horas del domingo.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano correspondiendo, en caso de discrepancia, la elección de dichas, la elección de dichos periodos el padre en los años impares y a la madre en los pares.

Todas las entregas y recogidas del menor se deben verificar en el Punto de Encuentro Familiar correspondiente al domicilio del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia D. DON Everardo abonará a Doña Maribel para el hijo menor, la cantidad de 900 euros mensuales por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente resolución y en la cuenta bancaria que el efecto designe aquélla. Dicha cantidad será actualizada cada año, con fecha uno de enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolvería el juzgado.

4.- Como garantía del abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptan las medidas de aseguramiento.

5.- Se confiere el uso y disfrute del domicilio familiar a DOÑA Maribel .

6.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de su notificación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo."

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TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Everardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Maribel y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Invocando el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la parte apelante que, durante la sustanciación de la litis en la instancia, se han cometido infracciones de normas y garantías procesales causantes de indefensión, en concreta referencia a los autos dictados por la Juzgadora a quo en fechas 15 y 16 de febrero de 2006, en los que se denegó la prueba propuesta por dicho litigante, por lo que se suplica de la Sala la revocación de ambas resoluciones.

Se impugna igualmente la sentencia que puso fin al procedimiento, interesando del Tribunal que, revocando las medidas acordadas en dicha resolución, se acojan las pretensiones deducidas por dicha parte en su demanda, esto es la asignación al Sr. Everardo de la custodia del hijo común, atribuyendo a los mismos el uso del domicilio familiar, y ello sin perjuicio del correspondiente régimen de visitas en favor de la madre y la aportación alimenticia a cargo de ésta, en cuantía de 500 € al mes. En el cuerpo del escrito de formalización del recurso se hace igualmente referencia a lo excesivo de la pensión alimenticia fijada en la instancia, a cargo de don Everardo , alegando el apelante que la misma, para el supuesto de mantenerse el sistema de custodia materno, no debe ser superior a 120 € al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

SEGUNDO. Incurre el apelante, respecto de la denunciada infracción de normas y garantías procesales, en un manifiesto error de planteamiento, ya que el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil constriñe el posible ámbito del recurso de apelación a las sentencias dictadas en toda clase de juicios, a los autos definitivos y a aquellos otros que la ley expresamente señale.

En efecto, en la referidas previsiones legales no tienen encaje posible, a los efectos de su conocimiento y decisión por la Sala, los autos dictados en la instancia en fechas 15 y 16 de febrero de 2006 , dado su carácter interlocutorio, ya que en los mismos se decide sobre la prueba propuesta por el hoy apelante, desestimando las pretensiones al efecto articuladas.

Cierto es que, de haberse incurrido en infracción de normas procesales determinantes de indefensión, la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita la posibilidad impugnatoria contemplada en el artículo 459 que, en caso de ser acogida, puede desembocar bien en la revocación de la sentencia, si la infracción se hubiese cometido al dictar la misma (artículo 465-2 ), bien en la nulidad de todas o parte de las actuaciones practicadas en la instancia, con la consiguiente retroacción de las mismas (artículo 465-3 ).

Pero ninguna de tales consecuencias jurídicas es propugnada por el recurrente, que se limita a solicitar del Tribunal la revocación de aquélla resoluciones interlocutorias lo que, por lo expuesto, no encuentra apoyo legal de clase alguno.

Y así, ni puede hablarse en el supuesto examinado de infracción de normas procesales, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla, en su artículo 283 , la posibilidad de que el juzgador deniegue las pruebas propuestas en los supuestos contemplados en dicho precepto, ni, en último término, el posible error cometido en dichas decisiones encuentra, a los efectos de su rectificación, el cauce del artículo 459, en relación con el 465 , sino, en su caso, la vía del artículo 460-2-1ª , que permite al Tribunal ad quem, a petición de parte, admitir las pruebas que considere indebidamente denegadas por el Juzgador a quo, siempre que en la instancia se hubiese presentado recurso de reposición o formulado la oportuna protesta.

Y tal vía ha sido finalmente utilizada por el actor, hoy recurrente, al reproducir en esta alzada sus pretensiones acerca de la prueba que le fue denegada en la instancia, lo que, sin embargo, conforme a lo expuesto, no ha de determinar, de modo automático, el acogimiento de su pretensión revocatoria, la que esta Sala, en perfecta coincidencia con el criterio expuesto por la Juzgadora de instancia, ha desestimado mediante auto de 16 de enero de 2007 , al considerar que el resto de las pruebas ya incorporadas a las actuaciones hace innecesaria la que reitera el repetido litigante en esta segunda instancia.

Por todo lo expuesto no procede, en el presente momento procesal, realizar pronunciamiento alguno acerca de la primera de las pretensiones que formula el apelante en el escrito de interposición de su recurso.

TERCERO. La problemática suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano del común descendiente debe ser examinada a la luz del principio del favor filii que, consagrado con carácter general en los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , es desarrollado, en lo que al caso concierne, por el artículo 159 del Código Civil , conforme al cual si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

En el supuesto que hoy examinamos, y surgida la contienda litigiosa entre ambos progenitores a raíz de la solicitud por doña Maribel de una Orden de Protección respecto de su compañero, el Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid, mediante auto de fecha 23 de Julio de 2005 , denegó la pretensión deducida, considerando además que la solicitante no reunía, en aquel momento, las condiciones idóneas para hacerse cargo de la custodia de su hijo, ya que la misma presentaba, al declarar, un estado de gran excitación, lo que determinó la intervención del médico forense quien apreció en la Sra. Maribel un trastorno psicopatológico de entidad suficiente para ser abordado por médico psiquiatra.

Tal dictamen médico condicionó la ulterior decisión de las medidas provisionales de carácter previo, pues la Juzgadora de instancia, en su auto de 8 de septiembre de 2005 , atribuyó el cuidado cotidiano del hijo a don Everardo basándose, como único elemento objetivo e imparcial con que se contaba en dicho momento, en el citado informe, "si bien sin obviar la dimensión apriorística en la que aquí nos movemos y, por ende, sin prejuzgar el fondo del asunto que sólo es factible a partir de la prueba que se desarrolle en sede del procedimiento principal que en su día se siga"; pues, según se argumenta en la sentencia recurrida, no era de descartar que el referido estado de excitación respondiera meramente a la tensión y ansiedad propia de la situación fáctica del momento vivido en el Juzgado de Instrucción por la hoy apelada, agravada por el hecho de haberse visto privada de la compañía del hijo, por decisión unilateral de don Everardo .

En consecuencia, anteriores decisiones judiciales sobre la custodia del menor no podían vincular la que había de tomarse en el pleito principal entablado a tal fin, que permitía, y así ha acaecido en la práctica, una mejor y más profunda aproximación a la realidad expuesta a la consideración judicial, en la búsqueda de la solución más acorde al beneficio del sujeto infantil.

Así, la prueba incorporada al procedimiento de que hoy conocemos pone de manifiesto tanto la excelente relación que doña Maribel mantiene con su hijo, según se refiere en los diversos informes emitidos por los profesionales del Punto de Encuentro en el que se venía desarrollando el régimen de visitas, como que aquel trastorno, mediante su adecuado tratamiento, ha quedado superado. Ello es evidenciado por el informe emitido, en fecha 8 de mayo de 2006, por el Centro de Salud Mental de Usera, en el que la médico psiquiatra que ha venido tratando a dicha litigante expone que la misma no presenta, en el momento actual, alteraciones psicopatológicas que afecten a su funcionamiento habitual, no precisando tratamiento psicofármacológico, si bien, dados sus antecedentes afectivos, continuaba, de forma preventiva, con un apoyo psicológico.

En el informe emitido, en 18 de mayo del mismo año, por el Equipo Psico-social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se afirma que doña Maribel es una mujer normalizada psicológicamente a quien, a través de la entrevista, no se aprecia ninguna patología o problema emocional en el momento de la exploración, insistiéndose en que "no se dan rasgos patológicos significativos". Se expone igualmente que el menor, que reside con el padre, pasa, en ocasiones y por las ocupaciones laborales del padre, parte del día en la vivienda en la que residen otros hijos de aquél, presentando ciertas carencias en su aspecto higiénico general. Así se reitera en el acto de la ratificación del dictamen ante el Órgano a quo, en el que la Psicólogo interviniente, tras insistir en que la madre no presenta ninguna patología mental en el momento de la exploración, habiendo padecido tan sólo una crisis de ansiedad motivada por una situación determinada, y partiendo de la capacitación de ambos litigantes para asumir la función debatida, destaca igualmente que la higiene del menor, que entonces convivía con el padre, dejaba bastante que desear. Las Peritos se acaban por decantar por la opción materna en orden al cuidado habitual de Everardo , valorando que dicha progenitora dispone de más tiempo para asumir de modo directo y personal la referida función, habiendo sido la misma la cuidadora principal del niño desde que nació.

Dicho resultado probatorio lleva a la Sala a compartir plenamente el criterio recogido en la sentencia recurrida, pues no podemos concluir que se haya incurrido en error en la valoración de los diversos medios de prueba incorporados a las actuaciones. Por el contrario, se ofrece una respuesta coherente con el contexto de lo actuado, que revela que, en la actual coyuntura, la alternativa materna resulta más adecuada para un correcto cuidado, en sus diversas facetas, del hijo común.

CUARTO. Habiendo, en consecuencia de lo expuesto, de decaer la primera, y principal, de las pretensiones que, en cuanto al fondo, articula el apelante, han de correr la misma suerte en las que, lógica y legalmente, le están subordinadas, como son las relativas al régimen de visitas, aportación alimenticia materna y uso del domicilio familiar.

Respecto de esta última medida no puede dejar de señalarse que la dirección Letrada del actor renunció, en el acto de la vista celebrado en la instancia, a la pretensión que, al efecto, había deducido en el escrito rector del procedimiento, lo que igualmente habría de atraer al caso las previsiones que, sobre el derecho a recurrir, recoge el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluye toda legitimación al efecto cuando la resolución judicial acoge la pretensión que luego, de modo incoherente y procesalmente inadmisible, se intenta impugnar.

QUINTO. La sentencia de instancia prescinde, en lo que concierne al quantum de la aportación alimenticia paterna, del planteamiento al efecto realizado por las partes, bajo el solo argumento o dato de las disponibilidades económicas de don Everardo .

Parece así olvidarse el otro factor que ha de condicionar, conforme a las previsiones de los artículos 93 y 146 del Código Civil , el importe de dicha aportación dineraria, cual el concerniente a las necesidades del alimentista. Declara, al respecto, el Tribunal Supremo que lo que este último precepto tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del acreedor del derecho puestas en relación con el patrimonio de aquél (Sentencia 16-11-1978 ).

En las actuaciones elevadas a nuestra consideración no obra prueba alguna acerca de las concretas necesidades económicas del común descendiente, las que, sin ningún refrendo documental ni de otro tipo, son cifradas por la demandada, en su escrito de contestación, en 600 € al mes, sobre cuya base reclama tal suma del otro progenitor.

Partiendo de tales datos, la sentencia recurrida, sobre prescindir de los condicionantes procesales recogidos en el artículo 218 L.E.C ., acaba también por eludir las previsiones legales sustantivas expuestas.

Por lo cual, acogiendo en parte la pretensión al respecto deducida por el recurrente, y dado que igualmente la Sra. Maribel ha de contribuir a la cobertura económica de las antedichas necesidades, procede establecer la pensión alimenticia en la suma de 350 € al mes, que se harán efectivos y actualizarán en la forma que se especificará en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO. La estimación parcial del recurso determina que no haya de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Everardo contra la sentencia dictada, en fecha 7 de septiembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en procedimiento de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguido, bajo número 1011/2005, entre dicho litigante y doña Maribel , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado número 3, párrafo primero, de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

Don Everardo contribuirá a los alimentos del común descendiente con la suma de 350 € al mes que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. .

La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2008.

Tal pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la sentencia recurrida, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones del alimentista.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en sentencia de instancia.

No ha lugar, en el presente trámite procesal, a entrar en el examen del motivo impugnatorio articulado por el recurrente respecto de los autos dictados por el Órgano a quo en fechas 15 y 16 de febrero de 2006.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe