Sentencia Civil Nº 77/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 748/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 748/2007 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 146/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 77/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 146/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar, a instancia de D. Juan Enrique representado por la Procuradora Dª. Laura Esparrich Rovira y dirigido por la Letrada Dª. Ana Belén Boronat Gallardo, contra Dª. Begoña representada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Jordi Pons Juli; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Febrero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Enrique contra Doña Begoña , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos en forma canónica el día 19 de mayo de 2000 en la localidad de Sant Genís de Palafolls (Barcelona), sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en este procedimiento y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1. Se extingue la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y sin posibilidad de que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial. 2. Quedan revocados con carácter definitivo cuantos consentimientos y poderes se hubieren otorgado recíprocamente los cónyuges. 3. No procede especial pronunciamiento en cuanto a patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensiones alimenticias, al no existir en el matrimonio hijo alguno común menor de edad ni incapacitado. 4. Se da lugar a la acción de división de la vivienda hasta ahora conyugal sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Tordera (Barcelona) y de la plaza de aparcamiento existente en la misma, propiedad ambas fincas "pro indiviso" del Sr. Juan Enrique y de la Sra. Begoña , procediéndose a su venta en pública subasta a la vista de su imposibilidad de división material y en trámite de ejecución de sentencia con reparto del precio a partes iguales entre ambos litigantes, sin perjuicio de cuantos acuerdos pudieran alcanzar las partes en fase de cumplimiento voluntario de lo fallado así como también en dicha fase de ejecución de sentencia y de acuerdo con la posibilidad establecida en el artículo 19.3º de la LEC en torno a la posible adjudicación del bien a cualquiera de los comuneros previa valoración del mismo y pago al otro de la mitad de dicho valor, así como en torno a la venta libre a terceros del inmueble con reparto de su precio a partes iguales entre los cónyuges, todo ello según lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución. 5. Mientras la división de la cosa común antedicha no se haga efectiva, se atribuye el uso y disfrute de las fincas en cuestión a cada uno de los cónyuges, de modo exclusivo y por períodos de seis meses, de forma sucesiva y alternativa, asignándose el primero de tales períodos al Sr. Juan Enrique y así sucesivamente hasta la efectiva disolución de los bienes comunes en cuestión, momento en el cual el derecho de uso y disfrute de ambos cónyuges sobre éstos se extinguirá. 6. Asimismo y mientras la división de la cosa común antedicha no se haga efectiva, el ajuar doméstico y demás enseres que se encuentren en las fincas en cuestión y que no sean efectos personales de los cónyuges permanecerán en las mismas, pudiendo ser usados por ambas partes durante los períodos de tiempo en los que disfruten del uso de tales inmuebles, según lo antes expuesto, sin pronunciamiento alguno ahora respecto del eventual reparto de dichos bienes en el momento en el que se haga efectiva la división de la cosa común de referencia. 7. Final e igualmente mientras la división de la cosa común antedicha no se haga efectiva, ambas partes afrontarán por mitades y a partes iguales el pago de los gastos referentes a la hipoteca que grava las fincas de autos así como los demás gastos e impuestos inherentes a dicha propiedad, utilizando tales inmuebles, según lo antes expuesto, los gastos relativos a dicho uso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Begoña el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio y la división de la cosa común respecto de la vivienda que fue familiar y plaza de aparcamiento, ha acordado atribuir su uso y disfrute de forma exclusiva, alternativa y sucesiva por períodos de seis meses a cada una de las partes, hasta la disolución de los referidos bienes comunes.

Solicita la demandada en su recurso que a ella se le atribuya el referido uso por un período de cuatro años por ser la parte mas necesitada de protección; y subsidiariamente, hasta que se disuelva el condominio de manera efectiva.

El Sr. Juan Enrique se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La solicitud de la apelante de que se le atribuya a ella el uso de la vivienda que fue en su día familiar por el plazo de cuatro años, o subsidiariamente hasta que se liquide, que fue esgrimida en el proceso de divorcio en primera instancia y fue desestimada, de nuevo ha sido reproducida en el recurso de apelación, y merece ser desatendida en la presente alzada procedimental.

Para la resolución de la controversia planteada es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia ante la inexistencia de pacto entre las partes, o hijos que precisen de una especial protección, de manera que debe atribuirse el uso del domicilio a quien tenga mas necesidad de él, mientras dure la necesidad que ha motivado tal atribución, sin perjuicio de su prórroga.

Debe no obstante hacerse la aclaración que el art. 83 CF aplicable, para atribuir el uso de la vivienda familiar no incluye la constitución de un derecho real de usufructo sobre la vivienda que el "disfrute" que la sentencia recurrida establece. Es cierto que en muchas resoluciones judiciales y escritos forenses se hace referencia impropiamente al derecho de "uso y disfrute" de la vivienda familiar, pero la legislación catalana ahora aplicable se refiere únicamente a la concesión del uso de la vivienda, sin referir facultades de disfrute, propias del derecho real de usufructo.

En cuanto al caso de autos alega la Sra. Begoña que ella tiene mas necesidad de la vivienda pues el actor ya vive en otro domicilio con su actual compañera, lo que no ha quedado en absoluto acreditado cuando ella misma manifiesta que el actor está ocupando el domicilio que fue familiar desde el mes de sus vacaciones en que él le solicitó su uso, sin que desde entonces haya salido de la referida vivienda.

La Jurisprudencia suele basar tal situación de necesidad en circunstancias referidas a la salud y a situaciones económicas y laborales del que pretende el uso de la vivienda. De la prueba practicada no se ha acreditado que una de las partes tenga mas necesidad de la vivienda que la otra, pues no se alega que alguno de ellos padezca una especial dolencia en su salud u otra circunstancias que precise de especial protección, y ambas partes tienen trabajo estable, según reconocen en sus interrogatorios y sueldos similares, pues mientras el actor reconoce percibir unos 1.100 euros por catorce pagas al año, aunque las dos pagas extras son de importe inferior, pues asi suele ocurrir en los funcionarios, siendo que el Sr. Juan Enrique trabaja en Correos, la Sra. Begoña reconoció percibir 1.100 euros por dieciséis pagas al año en una empresa privada, por lo que a falta de otra prueba debe presumirse que las cuatro pagas extras deben ser del sueldo íntegro. Son por tanto, los ingresos de la demandada ligeramente superiores a los de actor, por lo que no apreciando su mayor necesidad no procede atribuirle a ella el uso de la vivienda solicitado por motivo de su mayor necesidad.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Begoña contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de febrero de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arenys de Mar, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la aclaración de que la atribución que se hace de los bienes que se refieren en la mencionada resolución, es del uso exclusivamente, dejándose sin efecto la atribución del disfrute que establece la sentencia, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.