Sentencia Civil Nº 77/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 358/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 358/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 1101/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 77

Ilmos. Sres.

D. JUAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de Febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1101/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, a instancia de ASOCIACION NACIONAL DE FABRICANTES, contra JAZZ TELECOM, SAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Enero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª. Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de ASOCIACION NACIONAL DE FABRICANTES, contra JAZZ TELECOM S.A.U. y en consecuencia:

1º Condeno a dicha demandada a abonar a la demandante la suma de 112.627,15 Euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos, a computar desde la fecha de esta sentencia hasta su total pago.

2º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, en su caso, por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron mediante sus escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día CINCO DE FEBRERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución impone partir de la realidad de los contratos, aducidos en apoyo de la demanda y en el que se hallan contestes las partes, entre la ASOCIACION NACIONAL DE FABRICANTES, ANF (que, además de otros servicios de tipo asociativo, es prestadora de servicios de firma o certificación electrónica) y JAZZTEL TELECOM SAU (), para la prestación se ciertos servicios de telecomunicaciones, consistentes en (1) servicio integral de líneas telefónicas o "servicio de voz" (en cuyo servicio se halla incluido la asistencia a los colegiados de determinados Colegios profesionales - así el Colegio de Abogados de Barcelona y el de Graduados Sociales - a través de un servicio telefónico 902 contratado con Jazztel), siendo la primera cliente de la segunda en cuanto a este servicio desde el nacimiento de ésta, contrato de 9.5.2001 (f. 21 y ss), y (2) servicio de "housing" (según el contrato, consiste en el "alojamiento de servicios informáticos y/o de comunicaciones: servidores de web, servidores de aplicaciones, servidores de acceso remoto/RAS, router, swiches, hubs, etc...) en los Data Center de Jazztel, vinculado a la contratación de un servicio de conectividad de alguno de dichos equipos a la red de Jazztel (tránsito a Internet, capacidad portadora, transporte/terminación de llamadas, o cualquier otro servicio de conectividad que se pueda definir en un futuro), siendo la primera cliente de la segunda respecto del servicio de housing desde el año 2002 (f.27 y ss), contrato de 30.1.2002; así como de que Jazztel es el único proveedor de servicios de telecomunicaciones de ANF. Ambos servicios son indispensables para la actora, enclavada dentro de los servicios de la sociedad de la información.

SEGUNDO.- Alegando ANF el incumplimiento de Jazztel (no prestación del servicio en las condiciones exigibles, con interrupción del mismo, concretado en 7 dias sin servicio de telefonía y un mes sin recuperación plena del mismo, y continuadas incidencias en el servicio de housing), causándole daños y perjuicios, en relación causal con aquel (art. 1001 CC ), formula demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare que los daños y perjuicios sufridos por ANF, de detalla y cuantifica en dicho escrito inicial, son consecuencia de la actuación negligente de Jazztel Telecom SAU, en la prestación de los servicios contratados; (2) que esta última viene obligada a abonar a ANF la suma de 801.012'10 ?, en concepto de indemnización de daños y servicios; (3) que viene asimismo obligada a abonar a ANF la indemnización automática derivada de la aplicación del RD 324/2005 de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, en concepto de incidencia del servicio telefónico padecida, a calcular por Jazztel en base a los criterios expuestos en la norma; consecuentemente se condene a Jazztel a pafar a ANF las referidas sumas.

A dicha pretensión se opuso JAZZ TELECOM SA, en base a que, no existió incumplimiento, pues, de un lado respecto del servicio de voz, la caida del servicio primario del servicio telefónico, inusual, se produjo por circunstancias externas y ajenas a la misma, quien desde el inicio de la incidencia empleó todos los medios para solucionarla y restablecer el servicio, así como para paliar su interrupción (que, en definitiva solo fue de 6 días), dando cuenta a Telefónica, y habilitando un desvio automático de llamadas al móvil de la recepcionista de ANF, visitas de inspección a la actora - sin poder restablecer la línea - interesando de Telefónica la instalación de 8 líneas de teléfono convencionales - lo que tuvo lugar en 9.5.2006 -, niega que no estuviera operativa la línea 902, y que la reinstalación se completó el 23.5.2006; y, de otro, respecto del servicio de "housing", las incidencias no duraron desde el 11.4.2006 al 20.5.2006, sino que fueron problemas puntuales, alguno motivado por instrucciones erróneas de la misma actora, solventados, habiendo abonado la indemnización automática de 300 ? más IVA, pretendiéndose por la actora un enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, al considerar que existió un defectuoso cumplimiento por parte de la demandada, que existieron perjuicios (resolución de los contratos de la actora con dos de sus clientes), aunque reduce la reclamación a 60.101'21 y 50.000 ? (por dichas resoluciones), más otros 2.525'94 ? (como indemnización automática), es decir, un total de 112.627'15 ?, todo ello sin declaración sobre las costas causadas.

Frente a dicha resolución se alzan: a) La entidad actora, por considerar que la ponderación de las cantidades indemnizables, efectuada al amparo del art. 1103 CC , se ha hecho muy a la baja y no se ajusta al daño realmente sufrido, considerando ajustada, por las resoluciones contractuales, la suma de 120.202'42 y 100.000 ?. b) por error en la valoración de la prueba, al considerar que de la misma no deriva el incumplimiento ni daños y perjuicios para la actora, reiterando los argumentos que expuso en la instancia (singularmente, que Jazztel no es la titular de la línea ni la encargada de su mantenimiento, así como que la realidad de los contratos es más que dudosa).

TERCERO.- En orden al alegado incumplimiento (o cumplimiento defectuoso relevante) de la demandada, de las actuaciones aparece suficientemente acreditado que:

A) En 28.4.2005 se produjo una grave incidencia del sercicio de voz en todas las líneas contratadas por ANF, de forma que no se podía establecer ni recibir llamadas, lo que fue comunicado a Jazztel (hecho 2º de la contestación), insistiendo en las consecuencias que podrían suponer el retraso en el restablecimiento del servicio (afectando a la emisión de certificados a sus asociados), si bien no llegó a solucionarse completamente hasta el 24.5.2005, y así se reconoce en el burofax de 26.5.2005 (anulando la demandada los desvios a líneas provisionales), sin que el el teléfono de asistencia al usuario, línea 902, llegase a funcionar (según reconoce Jazztel en su burofax de 26.5.2005, en relación con la factura obrante a los f. 158 y ss). No consta prueba alguna de que tal incidencia derivara de una avería en la instalación de Telefónica; y ni siquiera ha sido aportado a las actuaciones el contrato que ligaba a ésta con Jazztel (sin perjuicio de las acciones que, en virtud del mismo, ésta pudiera tener frente a Telefónica). Por el contrario, al contestar a la actora, la demandada, vía burofax, de 26.5.2005, reconoce, entre otros extremos, que "la línea tiene continuidad y reúne los parámetros adecuados para que Telefónica la de por válida....".

Ciertamente, en 9.5.2005, Jazztel contrató líneas provisionales de telefonía ("reubicación del par de cobre", f.305 y 306), que permitió recobrar en alguna medida, la actividad habitual; aunque durante los 10 días anteriores, la única solución adoptada por Jazztel, fue desviar las llamades entrantes a un teléfono móvil perteneciente a título personal a la recepcionista de ANF (hecho 2º de la contestación), solución que se reveló ineficaz (el teléfono estaba totalmente colapsado), de forma que solo llegaban a establecerse un 10% de las llamadas que se producían, aparte de la imposibilidad de realizar llamadas. B) Las deficiencias del servicio de housing se producían de forma cíclica (se producían, se solucionaban y se producían de nuevo), considerando Jazztel iniciadas en 11.4.2005 y solucionadas en 20.5.2005, y justificándolas en la migración a su nueva plataforma de comunicaciones y la reagrupación de sus servicios por las reformas operadas en la compañía, lo cual es ajeno a los usuarios de los servicios.

CUARTO.- Todo ello motivó continuas reclamaciones de la actora (15 correos electrónicos, f. 39 y ss; burofax de 3.5.2005 dando cuenta de los daños que se iban prodiciendo, f. 60; carta de 11.5.2005, vía notarial, comunicando la rescisión del contrato por IBD JURIDICA SL, f. 62 y ss., ante lo que solo se ofreció la compensación económica del art. 115 del RD 424/2005, f. 69 y ss ; carta por correo certificado de 16.7.2005, anunciando demanda, f. 78 ; correo electrónico, f. 79 y ss; todo ello en relación con el hecho 4º de la contestación).

De tales comunicaciones merece destacar el burofax de la demandada, en el que ésta reconoce: a) que las incidencias de voz "han sido resueltas con fecha 24.5.2005". b) que en 4.5.2005, "la línea tiene continuidad y reúne los parámetros adecuados para que Telefónica la de por válida (parámetros de ADSL, que es a lo que se compremete Telefónica). Sin embargo, con esa línea no se consige que sincronice ninguno de los IADs del XDSL. Estiman que lo mejor sería reubicar o pedir caracterización de par." c) "...las incidencias en el DNS han sido resueltas con fecha 20.5.2005". d) reconoce la procedencia de la compensación prevista para las "incidencias sufridas" del art. 115 RD 424/2005 .

Todas y cada una de las líneas de cobre ("par de cobre") por las que circula la voz son de la exclusiva propiedad de Telefónica de España SA, y JAZZTEL las aprovecha para prestar servicios de telecomunicaciones a sus clientes, abonando una cuota por dicho uso, de forma que, con independencia de la relación contractual entre ambas peradoras (cuyo contrato no se ha aportado a los autos), Telefónica es tercero respecto a los contratos relacionados en el fundamento primero de esta resolución (por ello, la eventual responsabilidad de Telefónica solo podrá hacerla efectiva, por el procedimiento correspondiente, la demandada); pero el servicio de "reubicación de pares" (motivado porque el "par" actual presenta deficiencias por interferencias de señales transportadas en pares adyacentes) permite a Jazztel, sustituirlo por otro disponible de mejores características, y si bien requiere una suspensión temporal del servicio, éste no ha de ser superior a 3 horas (durante el cual no se garantiza al cliente el servicio), pues las interacciones entre los operadores Jazztel y Telefónica (para la efectiva sustitución del par, que, desde la notificación a Telefónica no pueden exceder de 13 días) deben ser "imperceptibles" para el cliente (f. 305 y ss). Aparte de ello, ninguna prueba se ha propuesto sobre que la incidencia derivara de una avería en la instalación de Telefónica, y no consta ni siquiera referencia a dicha circunstancia, en la redacción detallada del burofax de la demandada antes citado, de 26.5.2005 (donde incluso parece excluirse que la avería estuviese en la línea de Telefónica), exhaustivamente comentado en el párrafo 4º del fundamento 1º de la resolución recurrida, que se da por reproducido, sin que, además, consten las actuaciones llevadas a cabo por Telefónica, lo que no puede perjudicar a la actora que propuso la prueba, corres`pondiendo la carga de la acreditación a la demandada, que introdujo en el debate la responsabilidad de Telefónica (art. 217 LEC ).

De hecho, la propia demandada formuló denuncias ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, sin que consten reclamaciones judiciales frente a Tele fónica(f. 91, a pesar de que no se impugna en el hecho 5º.4 de la contestación).

Consecuentemente, tal y como se concluye en el fundamento 1º de la resolución recurrida, existió un defectuoso cumplimiento por la demandada, sin que conste acreditado que éste fuera debido a caso fortuito, fuerza mayor o a la actuación de un tercero.

QUINTO.- Caso de incumplimiento en las obligaciones recíprocas, "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos" (art. 1124 pfo. 2 en relación con el 1100 CC); tales daños, probados en su existencia y cuantía, han de ser consecuencia necesaria del hecho generador, que es el incumplimiento (art. 1101 CC ). Ciertamente, el incumplimiento, en principio, no genera per se el desencadenamiento de los daños y perjuicios y de su reparación, incumbiendo al actor la carga de la prueba y de su reparación, rigiendo los principio de indemnidad y de proscripción del enriquecimiento injusto; no obstante, en el presente caso, la misma imposibilidad - durante la interrupción - de prestar el servicio por la actora, atendida su actividad, revela la existencia de dichos perjuicios, como directa consecuencia del incumplimiento, y fluye de la resolución de los dos contratos con los dos clientes alegados en la demanda. Procede pues la cuantificación de los perjuicios, debiendo tenerse presente (2) que la cuantificación de las ganancias frustradas, ofrece muchas dificultades en orden a su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de conceptos imaginarios, no bastando la simple posibilidad de obtener ganancias, sino que ha de existir cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, orientándose la jurisprudencia en un prudente criterio restrictivo de estimación del lucro cesante, declarando reiteradamente que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas (en este sentido la paradigmática STS 22.6.1967, que ha servido de base a la posterior, así las SSTS 30.6.1993, 30.11.1993, 8.6.1996, 24.4.1997, 15.7.1998, 5.11.1998 ,...); y (2) que en caso de responsabilidad procedente de negligencia "podrá moderarse por los Tribunales según los casos" (art. 1103 CC ), aunque en realidad, más que "moderación" es "cuantificación" de la responsabilidad, como forma de aplicación de la equidad, bajo un criterio de discrecionalidad judicial motivada .

Por de pronto, la indemnización automática del RD 115/2005 es compatible con la de daños y perjuicios del art. 1101 CC , de concurrir los presupuestos de éste; y dicha indemnización automática es reconocida por la demandada en el burofax de 26.5.2005, aunque solo ha abonado 300 ? más IVA por las incidencias en el servicio de housing (hecho 4º de la contestación, en relación con el documento obrante al f. 186 y ss). Ha de mantenerse, al no resultar cuestionada en esta alzada, la calculada en el juicio por el letrado de la actora en conclusiones en relación con la factura acompañada de documento 1 con la contestación, asumiéndose en esta alzada, los argumentos expuestos en la resolución recurrida, en el último párrafo de su fundamento 2º.

Se ha producido la resolución de dos contratos de prestación de servicios, cuyos contratos no constan impugnados por la demandada, con ganancias frustradas para la actora: a) El contrato de 25.4.2005 entre ANF y IBD JURIDICA SL, por el que la primera (como prestadora de servicios de certificación de firma electrónica), asigna a la segunda, las labores de comprobación registrales que la Ley de Firma Electrónica impone a los prestadores de servicios de certificación para la emisión de certificados de firma electrónica, por un período de 5 años y 120.202'42 ?/mensuales (f. 81 y ss), suma calculada en base a un volumen mínimo de 20.000 identificaciones de personas jurídicas al año en los Registros Mercantiles correspondientes; en 6.5.2005, IBD remitió escrito, vía burofax, dándolo por rescindido, ante la incomunicación que estaba sufriendo (f. 84 y ss); cuya validez no ha sido desvirtuada.

Pero no puede obviarse que en definitiva, el contrato "solo dura" 11 días, que no consta el número de identificaciones realizadas, a efectos de calcular el número medio (cuando la actora viene prestando servicios de identificación de firma electrónica desde el 25.11.2004, f.224) y, en todo caso, de la resolución deriva que, respecto de dicha sociedad, la actora no asume coste alguno en el futuro (pues, efectivamente se trata de contratos bilaterales, con obligaciones recíprocas, en el que se da la circunstancia de que no consta que la actora haya realizado prestación alguna, máxime cuando según el contrato, el inicio se producía en 1.9.2005 y la resolución se produjo "antes" en 6.5.2005). Por lo tanto se trata de "lucro cesante. b) El contrato de ANF con EDUCAMIGOS SL, que presta servicios on-line, contrato por el que ANF prestaba el servicio para la utilización del sistema de firma electrónica posibilitando la validación de exámenes en remoto, por dos años, a razón de 100.000 ?/anuales (f. 87 y ss), cuya validez tampoco ha sido desvirtuada ; en 20.5.2005, aquella empresa remitió carta a la actora, resolviendo el contrato por el deficiente servicio prestado, ante las constantes incidencias en el servicio telefónico y el prestado a través de la pág. Web www.anf.es(f. 86).

Pero, tampoco puede obviarse en los 4 meses y medio de contrato, no costa ninguno de los trabajos desarrollados ni los certificados electrónicos entregados y, en todo caso, de la resolución deriva, también, que, respecto de dicha sociedad, la actora no asuma coste alguno en el futuro. Tales elementos han de servir para la cuantificación de los perjuicios que, en concepto de lucro cesante, derivan de tales resoluciones, considerándose, en razón a la entidad de la frustración, como más ajustada, la suma total de 145.152 ?.

SEXTO.- Consecuentemente con lo expuesto procede (1) la desestimación del recurso formulado por la entidad JAZZTEL TELECOM SAU, con expresa imposición a ésta de las costas causadas derivadas de su recurso; (2) la estimación parcial del recurso formulado por la Asociación Nacional de Fabricantes, estableciéndose como indemnización a su falvor, en concepto de indemnización por lucro cesante, la suma de 145.152 ?, en cuyo único sentido procede la revocación parcial de la sentencia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma (incluidos los 2.525 '94 ?, como indemnización automática), sin declaración sobre las costas de esta alzada derivadas de dicho recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad JAZZTEL TELECOM SAU, y estimando parcialmente el recurso formulado por la Asociación Nacional de Fabricantes, contra la sentencia dictada en los auos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de establecerse como indemnización a favor de la entidad actora, en concepto de indemnización por lucro cesante, la suma de 145.152 ?, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, con expresa imposición a la apelante demandada de las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso y sin declaración sobre las derivadas del recurso de la actora.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.