Sentencia Civil Nº 77/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 41/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000041/2008

CR

SENTENCIA NÚM.: 77/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000041/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000537/2005, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ALTEA HILLS PROJECTS SL, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO ZABALLOS TORMO, y de otra, como apelados a EDIFICACIONES CALPE SA, representado por el Procurador de los Tribunales MARIA ANGELES MAS VICTORIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ALTEA HILLS PROJECTS SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 26/07/07 , contiene el siguiente FALLO: Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Victoria Fuster en la representación que ostenta de su mandante Edificaciones Calpe S.A. contra la entidad mercantil Altea Hills Projects S.L., se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que la entidad demandada, por el uso en el mercado de la denominación marcaria"Altea Hills" o "Altea Hills Projects" para la distinción de servicios de asesoramiento personal de Agente Inmobiliario, consejos fiscales y legales, consejos sobre hipotecas y orientación profesional personalizada en construcción, incurre en actos de infracción, interferencia y lesión de los derechos de exclusiva de la actora dimanantes de la titularidad de las marcas nacionales núm. 1.193538, num. 2.349.384, y num. 2.349.385. 2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a la cesación, con prohibición de reiteración futura, de los actos de infracción referidos, y en particular, a cesar en el uso de cualquier denominación, a titulo de nombre comercial, marca, denominación social o rotulo de establecimiento, que incluya el nombre " Altea Hills" o cualquier nombre semejante o confundible con el mismo, en el sector inmobiliario y de la construcción. 3.- Se condena a la demandada a la retirada del mercado de productos, envoltorios, folletos, catálogos y cualquier clase de material publicitario, envases, embalajes, rotulos de establecimiento y cualquier documento o soporte fisico en los que se esté materializando el uso por su parte del nombre "Altea Hills" o cualquier nombre semejante o confundible con el mismo, así como a la retirada del signo de internet, todo ello en relación al sector inmobiliario y de la construcción.4.- Se condena a la demandada a cesar en el uso del nombre de dominio www.alteahills.como y de cualquier otro nombre de dominio que sea semejante o confundible con la denominación "Altea Hills". 5.- Se condena a la demandada a la modificación de su denominación social, con los apercibimientos legales pertinentes caso de no verificarlo en plazo legal firme que sea la presente sentencia. 6.- Se condena a la demandada, en concepto de indemnización de daños materiales, a abonar a la actora la suma de setenta mil euros de principal, con más los intereses legales de la misma desde la fecha de la presente sentencia y hasta el completo pago. 7.- Se condena a la demandada a la publicación de la sentencia a su costa en los diarios de difusión nacional El Pais, El Mundo, y Expansión. 8.- Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ALTEA HILLS PROJECTS SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en su integridad los de la resolución apelada.

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 26 de julio de dos mil siete , confronta las marcas "ALTEA HILLS" de titularidad de la demandante con la denominación social de la demandada "ALTEA HILLS PROJECT SL" y concluye que la demandada usa la denominación social a título de marca, sin desconocer la existencia de la previa relación contractual que existió entre las litigantes. Razona el magistrado "a quo" que de la confrontación de los signos se desprende la inexistencia de diferencia conceptual y la concurrencia de confusión, al tiempo que señala que la actora viene combatiendo el proceder de la demandada desde 2001 oponiéndose a las solicitudes de registro de marca intentados por ésta, de manera que se pronuncia en los términos que resultan de la parte dispositiva que ha quedado transcrita en el primero de los antecedentes de hecho, al que ahora nos remitimos en evitación de innecesarias reiteraciones.

Se alza contra la indicada resolución la representación de la sociedad demandada ALTEA HILLS PROJECTS SL - folio 442 y los siguientes del procedimiento - quien argumenta en sustento de su tesis impugnatoria los motivos que seguidamente se exponen a modo de síntesis y con el mero ánimo de delimitar lo que constituye el objeto de debate en esta alzada:

1.- El uso consentido que resulta acreditado por los documentos 1 a 7 de la demanda y 8 a 11, que considera la recurrente que no han sido correctamente valorados. Discrepa del primero de los pronunciamientos de condena que resultan de la sentencia apelada porque existió el consentimiento previo al uso por la demandada, resultando que ésta tiene inscrita su marca europea pese a la oposición de los demandantes y en todas las actividades solicitadas excepto en "negocios inmobiliarios y negocios financieros" por lo que no se produce colisión dado que su representada puede utilizar la marca registrada para los servicios de asesoramiento personal de agentes inmobiliarios, consejos fiscales y legales y consejos sobre hipotecas y orientación personalizada en construcción.

2.- Respecto del segundo de los puntos del fallo de la sentencia argumenta, de nuevo, su improcedencia, por la existencia de autorización, añadiendo que ninguna de las litigantes tiene inscrita la marca para construcción, por lo que el pronunciamiento de la sentencia debe concretarse a "negocios inmobiliarios o financieros". El mismo argumento se expone en referencia al punto tercero (retirada del material publicitario).

3.- En referencia al cuarto de los pronunciamientos que se contienen en la parte dispositiva de la sentencia apelada, razona que un tribunal español no puede modificar la decisión de la OMPI. Respecto del dominio www.alteahills.com destacó que la página web tiene un uso internacional y en su caso habría de limitarse el pronunciamiento de la sentencia a los servicios anteriormente reseñados, y a las mismas conclusiones se ha de llegar en lo que se refiere a la modificación de la denominación social.

5.- Igualmente discrepa del pronunciamiento indemnizatorio que se contiene en la sentencia y califica de incompleta la pericial practicada pues sólo se han tenido en cuentas por el perito ingresos y no gastos, ni tampoco las ganancias dejadas de obtener, ni lo pedido por la parte actora de manera que el Juzgador "a quo" no puede fijar unilateralmente la indemnización. Por otra parte, la pericial no distingue a qué servicios se refiere y hay que excluir todos aquellos que no sean inmobiliarios o financieros.

6.- Respecto de la publicación de la sentencia no procede en su integridad sino que ha de venir referida únicamente a la parte dispositiva.

7.- Finalmente señaló que al ser acogidos alguno de los puntos del recurso de apelación, ello habrá de afectar necesariamente al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, y termina por suplicar de la Sala la desestimación de la demanda y la imposición de las costas procesales a la adversa.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad EDIFICACIONES CALPE SA - folio 458 y los siguientes del procedimiento - que combate lo alegado por la recurrente con arreglo a los siguientes argumentos:

1.- La existencia de relaciones comerciales entre las partes no significa en modo alguno que se haya consentido o tolerado el uso que realiza la demandada. Tal ausencia de consentimiento resulta de las numerosas actuaciones realizadas en contra, pero una cosa es eso y otra bien distinta la de dejar de atender las facturas. La demandante se ha opuesto a los intentos adversos de registrar marca española o comunitaria y ha practicado los oportunos requerimientos notariales, por lo que hablar de consentimiento en este contexto es totalmente insostenible, como lo es el argumento utilizado de contrario respecto a los servicios de asesoramiento personal de agentes inmobiliarios, etc., pues se integra tanto en el negocio inmobiliario como en el financiero.

2.- No es cierto que la actora no tenga marca para el sector de la construcción.

3.- La condena en referencia al dominio es correcta siendo incorrecto el planteamiento que se hace de contrario por cuanto que una resolución de la OAMI no es vinculante respecto del pronunciamiento de los Tribunales. La prohibición se entiende referida a España para evitar la confusión.

4.- Visto el objeto social de la demandada y la prohibición que le alcanza del uso de la marca, es obvio que procede el cambio de denominación social.

5.- En cuanto a la indemnización por importe de setenta mil euros, argumentó en síntesis que la sentencia no acoge en su integridad la petición efectuada por la actora en su escrito de demanda y destacó las cortapisas de la parte adversa a fin de que se pudiera llevar a buen puerto la prueba pericial, tal y como relató el perito.

6.- Tras indicar que procede la publicación de la sentencia interesó la confirmación de la resolución de instancia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de1998 " si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, y tras haber procedido a la revisión de cuantas alegaciones realizaron las partes en relación con el resultado de la prueba desplegada en la instancia, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y por las razones que seguidamente se expondrán, pues no apreciamos en la sentencia apelada ni error en la valoración de la actividad probatoria ni en las conclusiones jurídicas que en ella se exponen, sin perjuicio de las precisiones que haremos seguidamente en respuesta a las cuestiones promovidas con ocasión del recurso de apelación, en cumplimiento de cuanto se norma en el artículo 465.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

1.- No podemos acoger la alegación efectuada por la recurrente en orden a que de la existencia de relaciones comerciales existentes entre las partes en un determinado momento y cambio de denominación social de la demandada a la actual controvertida, se concluya - como ésta pretende - que la actora autorizó a la misma a desarrollar en el ámbito de la actividad económica común de las dos entidades en litigio - sector inmobiliario y de la construcción -, aquellas actuaciones que, pese a lo que argumenta la recurrente, pueden incardinarse perfectamente en el ámbito que tiene expresamente excluido en la marca europea a cuyo registro ha tenido acceso. Resulta difícil de aceptar que los "servicios de asesoramiento personal de agentes inmobiliarios, consejos fiscales y legales, consejos sobre hipoteca y orientación personalizada en construcción" no aparezcan integrados en los "negocios inmobiliarios y negocios financieros", pese al esfuerzo argumental realizado por la parte apelante en su escrito de formalización del recurso de apelación. No podemos, por ello, acoger la pretensión deducida por la misma en lo que a este extremo se refiere y entendemos que los documentos aportados y relacionados en su recurso, han sido correctamente valorados por el magistrado "a quo", pues al margen de la relación inicial entre las partes, es de ver como la demandante - titular de las marcas 1.193.538, 2.349.384 y 2.349.385 ALTEA HILLS descritas en la demanda para las clases 42, 36 y 37 del nomenclátor - viene oponiéndose a la actuación de la demandada bajo el paraguas de su denominación social y de la marca comunitaria www.alteahills.com - denegada, como se ha dicho, para la distinción de negocios financieros y negocios inmobiliarios -. Por lo demás, hemos de dar por reproducido cuanto se razona por el magistrado "a quo" en los Fundamentos Jurídicos primero a cuarto y sexto de la sentencia apelada, en la que se aborda acertadamente la cuestión que ahora se replantea por la recurrente.

2.- No puede ser tampoco acogida la argumentación relativa a que ninguna de las litigantes tenga inscrita marca para la construcción, pues resulta de la documental aportada con la demanda que las marcas ALTEA HILLS tienen por objeto servicios de urbanización, edificación y promociones inmobiliarias asociadas a tal urbanización, así como a la administración de conjuntos de casas y bienes que componen una urbanización, servicios de negocios inmobiliarios y construcción de obras y edificaciones (en concreto, la marca 2.349.385 concedida el 20 de abril de 2001, para la distinción, en clase 37 del Nomenclátor Internacional, de "servicios de construcción de obras y edificaciones") por lo que tal realidad hace inoperante la argumentación vertida por la recurrente en su escrito de apelación.

3.- En lo que al dominio www.alteahills.com se refiere, entendemos que nuevamente hemos de remitirnos a cuanto se indica en la sentencia apelada sobre la cuestión, dando por reproducido el Fundamento jurídico séptimo que la aborda, sin que tengamos nada que añadir a lo ya dicho, por cuanto que la argumentación que se contiene en el recurso de apelación en nada desvirtúa las conclusiones jurídicas que se plasman en la sentencia apelada.

4.- Respecto de la denominación social, compartimos plenamente la argumentación que resulta del Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia recurrida en el que se analiza exhaustivamente la cuestión controvertida en orden a la similitud con riesgo de confusión y el uso en el tráfico económico de la denominación de la demandada a título de marca, por lo que nuevamente hemos de dar por reproducido cuanto se expone en el indicado fundamento jurídico en evitación de innecesarias reiteraciones, pues nada tiene que añadir el Tribunal a cuanto se expresa en el mismo.

5.- No podemos acoger la argumentación que se contiene en el escrito de formalización del recurso de apelación en lo relativo a las consideraciones que efectúa en torno al dictamen pericial, pues conviene recordar al efecto que el perito presentó diversos escritos con anterioridad a la aportación de su dictamen, en el que ponía de manifiesto la obstrucción por parte de la entidad demandada para la confección del informe (véase al efecto el obrante al folio 387 del procedimiento), debiendo destacarse, asimismo, que en el que finalmente quedó unido a los folios 390 y siguientes del procedimiento, el perito puso de relieve las trabas de la demandada a la confección del mismo (folios 391, 392 en los que pone de manifiesto la falta de aportación de los documentos requeridos para la confección del informe o "la escasa colaboración" por parte de los representantes de la demandada), por lo que concluyó en una cifra estimada de ingresos, procediendo a la ratificación del dictamen con ocasión de la celebración del acto de juicio. Teniendo presente la petición formulada en su día por la actora - argumentada en extenso a los folios 22 vuelto a 25 vuelto), las actividades que desarrollan cada una de las entidades en litigio, el contenido del informe pericial y la conclusión indemnizatoria que resulta de la sentencia apelada, consideramos que procede mantener el pronunciamiento que en ella se contiene, sin que pueda alegarse ahora y por la propia parte que dificultó con su actuación la labor del perito, que el informe resulta incompleto.

6.- Consideramos, sin embargo oportuna, la precisión que sugiere la recurrente respecto del pronunciamiento de condena relativo a la publicación de la sentencia, que con mero carácter de precisión/aclaración y sin que nuestra decisión contenga - por ello - contenido revocatorio del pronunciamiento dictado en la instancia (con la única precisión de que la norma que la ampara es el artículo 41 . f) de la Ley y no el 41,e) como por error material se hace constar en el Fundamento Jurídico Octavo ), debe venir referida a la parte dispositiva recaída en la resolución de instancia, que ha sido, por lo demás, íntegramente confirmada en esta alzada.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente conforme al tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la acogida del argumento relativo a la publicación de la sentencia no constituye más que una mera precisión, que no produce alteración respecto de la aplicación del principio de vencimiento por cuanto que el pronunciamiento de condena se mantiene por ser plenamente ajustado a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de ALTEA HILLS PROJECTS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia de 26 de julio de dos mil siete , que confirmamos, con la única precisión de venir referido el pronunciamiento de condena relativo a la publicación de la sentencia de instancia, a la parte dispositiva de la indicada resolución.

SEGUNDO.-Imponemos las costas de la apelación a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.