Sentencia Civil Nº 77/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 438/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00077/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2008

NÚMERO 77

En OVIEDO, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 438/2008, en autos de DIVORCIO Nº 217/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero, promovido por D. Gonzalo , demandado en primera instancia, contra Dª. Carolina , demandante en primera instancia, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero se dictó Sentencia con fecha diez de Septiembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García-Bernardo Pendás, en nombre y representación de Dª. Carolina , contra D. Gonzalo , representado por el Sr. Sánchez Avello, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen de separación de bienes existente entre los mismos, adoptando las siguientes medidas: - En relación a la hija del matrimonio, menor de edad, Herminia , se atribuye la guarda y custodia de la misma a la madre, ejerciendo la patria potestad conjuntamente ambos progenitores, estableciéndose a favor del padre un régimen de comunicación y visitas que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará en fines de semana alternos, desde las 20:00 horas de los viernes hasta las 20:00 horas de los domingos; todos los martes y los jueves, desde las 19:00 hasta las 20:00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y Verano, eligiendo los períodos concretos la esposa en los años pares y el esposo en los impares, debiendo ser recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno.- Se atribuye a la hija menor y a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Noreña, Urbanización DIRECCION000 nº NUM000 , pudiendo el esposo retirar, previo inventario, sus bienes y enseres de uso personal.- Se establece como pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor de edad, la suma de 600€ mensuales, que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la actora. Dicha cantidad se actualizará anualmente cada primero de enero, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base la anualidad anterior.- Además, ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con la menor, siendo requisito previo la justificación de tales gastos y la conformidad de ambos progenitores en relación al carácter extraordinario de los mismos y, en caso de discrepancia, una Resolución judicial que lo determine.- Hasta que liquiden el patrimonio común ambos litigantes abonarán por partes iguales las deudas que han contraído en común durante el matrimonio, en concreto, las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava la que ha sido vivienda familiar, que en la actualidad ascienden a la cantidad de 881,59€; las del préstamo personal contraído para la adquisición de un vehículo, que suponen la suma de 132,67 €; las de la financiación de mobiliario adquirido en Ikea, que comportan una cantidad mensual de 35,06€; y la prima del seguro de la vivienda, que asciende a la cifra semestral de 147,48€.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.- No se estima oportuno hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la presente litis.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de Febrero de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- De los diversos pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada en la instancia, el demandado, D. Gonzalo , cuestiona a través del presente recurso los referidos a la guarda y custodia de la hija común, la extensión de las visitas entre semana y la cuantía de la pensión alimenticia, solicitando que aquélla se establezca de modo compartido para ambos progenitores, que las visitas de los martes y jueves se prolonguen desde las 19 hasta las 21 horas y que la pensión se reduzca de los 600€ al mes que vienen establecidos a 250€, igualmente mensuales.

SEGUNDO.- Es claro que no procede acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de la niña. El art. 92 del Código Civil únicamente prevé que así se establezca cuando lo soliciten ambos padres, lo que no sucede en este caso, y, excepcionalmente, según expresamente señala en el apartado octavo, a instancias de una de las partes, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Pues bien, en el caso aquí enjuiciado no concurre tal supuesto de excepción, en primer lugar, porque el Ministerio Fiscal no informó favorablemente esa propuesta, lo que ya la hace inviable, y, en segundo término, porque en modo alguno consta que este modo sea el único de atender los intereses de la niña. Antes bien, su corta edad (nació en septiembre de 2007) aconseja un marco de estabilidad y equilibrio que difícilmente podría alcanzarse de acceder a esta pretensión, que supondría continuos cambios de domicilio y población, pues los padres residen en lugares diferentes, lo que, en principio, a falta de otras pruebas, inexistentes en autos, redunda más en perjuicio que en beneficio de cualquier persona, mas aún en tan temprana edad. Debe advertirse que, aunque asignada la custodia a la madre, podrá mantener una fluida y amplia relación con el ahora recurrente dado el extenso régimen de visitas que viene ya establecido, asegurando así el normal desenvolvimiento de la relación paterno-filial, conveniente para el mejor desarrollo integral de la menor.

TERCERO.- Las visitas entre semana la sentencia las limitó a una hora, de 19 a 20 horas, martes y jueves. Comparte esta Sala que las mismas no se prolonguen mas allá de esa hora, pues, dada la edad de la niña y la necesidad de procurarle otras atenciones al volver a casa antes del descanso nocturno, un posible retraso respecto de la hora de regreso señalada incidiría negativamente en su horario. La hora de inicio (19 horas) vino motivada por la propuesta formulada en tal sentido por el padre. Lo que no existe inconveniente es, cuando le fuera posible, extender esas visitas a dos horas, comenzando a las 18 horas, si bien, de seguir este horario tendría que notificarlo con antelación, al menos de una semana, a la madre para tener conocimiento de esta circunstancia con la necesaria anticipación.

CUARTO.- Ya, por último, con relación a la pensión alimenticia que el recurrente debe satisfacer a su hija resulta difícil precisar, en primer lugar, cuales sean los ingresos líquidos mensuales con los que cuenta el padre, que oscilarían en el año 2008 entre los 2.380,89€ que él admite en el recurso, y los 3.271,08€ que señala la sentencia de instancia teniendo en cuenta las cinco primeras nóminas de ese año. Esa dificultad proviene fundamentalmente de que percibe una parte variable del salario por incentivos según los objetivos que alcance, que, según afirma, se ven reducidos drásticamente en la actualidad como consecuencia de la crisis económica, de especial incidencia en el sector de la construcción donde trabaja. Ahora bien, aunque debe admitirse que las apreciaciones de la sentencia apelada pueden ser erróneas en este punto, al incluir en el cómputo dos meses que incluyeron retribuciones extraordinarias por ese concepto (enero y abril, en los que las nóminas superaron los cinco mil euros líquidos), también parecen alejados de la realidad los cálculos efectuados por el demandante, que establece unas ganancias inferiores a las que percibió en el año 2007, según resulta de la documentación acompañada a la demanda. De ahí que, a falta de otras pruebas mas concluyentes, que incumbían al ahora recurrente por ser quien tenía mayor facilidad para demostrar este extremo, sea mas prudente acudir a la cifra que afirmaba la actora en el escrito de demanda (2.635€ en el año 2007), cuyo posible incremento en el año 2008 quedaría compensado por las razones apuntadas de menores ventas en dicho ejercicio, cantidad a la que debe añadirse, en cuanto también revierte en su beneficio, el importe de las comidas entre semana, que le son abonadas también por la empresa en concepto de gastos.

Partiendo de la indicada cifra y de las demás cargas que pesan sobre el mismo (ha de hacer frente al alquiler de una vivienda, pues la familiar fue asignada a la hija y a la madre, aportando contrato en el que figura una renta de 650€ al mes, así como al abono de la mitad de los préstamos contraídos durante el matrimonio y prima de seguro de la vivienda por un importe total señalado en sentencia de 1.073 ,90€ al mes, es decir, otros 536,95€) se estima mas ajustado a las circunstancias del caso establecer esa pensión en 450€ al mes, con la misma actualización establecida en la sentencia, aparte de la contribución que viene establecida a los gastos extraordinarios; teniendo en cuenta a estos efectos que, aunque la madre difícilmente podrá contribuir a esos alimentos mas allá de sus atenciones personales dados los escasos ingresos que percibe por prestación de desempleo, que apenas le permitirá hacer frente a su parte de los indicados préstamos, la indicada suma parece suficiente para atender las necesidades de la menor ya que no constan otros gastos especiales que los medicamentos que ha de tomar debido a una enfermedad cutánea (cuyo importe está muy lejos de las facturas de farmacia aportadas por la madre, que incluyen otros productos de alimentación e higiene infantil) y los propios de la guardería a la que acude, respecto de los que se desconoce la razón por la que se ha ampliado su estancia a 8 horas diarias incluyendo comida, cuando la madre reconoce no estar trabajando y que únicamente acude a cursos de formación, que no consta que le impidan tener a la niña en su compañía durante un horario mas amplio, como antes hacía, reduciendo así el gasto por este concepto a 140€ al mes.

QUINTO.- Al traducirse lo hasta aquí expuesto en la parcial estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Siero en autos de juicio de divorcio seguidos con el nº 217/08, la que revocamos, también parcialmente en el siguiente sentido:

1º) Introducir la matización en el horario de visitas entre semana en la forma indicada en el fundamento tercero de esta resolución; y

2º) Reducir la pensión alimenticia ordinaria que dicho recurrente ha de satisfacer a su hija Herminia a la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450€) al mes, manteniendo la forma de pago y sistema de actualización que ya vienen establecidos.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.