Sentencia Civil Nº 77/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 600/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 600/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN NÚM. 1174/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº.77/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso separación nº. 1174/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Sabadell, a instancia de Dª. Mariola representada por la Procuradora Carme Quintana Rodríguez y defendida por la Letrada Cristina Castro Fouz, contra D. Rosendo representado por el Procurador Josep Gubern Vives y defendido por el Letrado Luis Sánchez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de separación deducida por la Procuradora Sra. Quintana en representación de DOÑA Mariola frente a DON Rosendo , y estimando en parte la reconvención (de divorcio) deducida por el Procurador Sr. Gubern, en representación de DON Rosendo frente a DOÑA Mariola ,

1.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Sabadell el 26.03.02.

2.- Declaro disuelto el régimen económico de su matrimonio.

3.- Establezco para el divorcio las siguientes medidas definitivas:

a.- Atribuyo a los esposos, de forma compartida o alterna, la custodia de sus hijas NAILA y MARÍA.

El sistema de custodia funcionará mediante rotaciones semanales, produciéndose el relevo en las custodias los lunes por la tarde, a la salida del colegio o guardería (se continuará el mismo orden de rotaciones que viene observándose desde el auto de medidas provisionales).

El sistema de custodia compartida quedará en suspenso durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (desde el momento en que comiencen hasta el momento en que terminen) las cuales se dividirán por mitad, correspondiendo a falta de acuerdo la primera mitad al padre los años impares y a la madre los años pares. Terminado el periodo vacacional el sistema de rotaciones semanales volverá a regir en el punto en que quedó.

Tanto en el periodo ordinario de custodia semanal como durante las vacaciones se realizarán (a falta de acuerdo en otro sentido) dos llamadas telefónicas, que hará personalmente el progenitor custodio al no custodio, los martes y los viernes, a las 20'30 horas, pasando el teléfono a las hijas, que hablarán con el no custodio durante un total (aproximado) ambas de 5'. Estas llamadas serán aprovechadas por los padres para comunicarse cualquier cuestión relativa a las hijas que sea de interés que el otro conozca. Sin perjuicio de lo cual los padres comunicarán entre sí cualquier novedad relevante relacionada con las hijas cuando se produzca.

b.- Dispongo que cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos ordinarios de sus hijas mientras las tenga en guarda.

Los gastos derivados del colegio o guardería de sus hijas (recibos mensuales, material, libros...), y los gastos de carácter extraordinario serán por mitad.

Para el pago de todos estos gastos podrán los esposos elegir el sistema que estimen más oportuno. A falta de acuerdo abrirán una cuenta común e ingresarán en ella las cantidades necesarias para cubrir estos gastos (que resultan conocidos de antemano) y una pequeña cantidad adicional (de 20 euros/mensuales cada uno) que generará una reserva para imprevistos.

c.- Serán por mitad de ambos cónyuges (mientras no se produzca la división de la cosa común) los gastos de hipoteca de la vivienda que fue residencia familiar, así como los generados por el préstamo personal del que ambos son titulares.

d.- Estimo la acción de división de la cosa común ejercitada por el esposo respecto de la vivienda conyugal, sita en Sabadell C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 , la cual no obstante quedará en suspenso hasta el día 1.07.09.

Durante el tiempo de suspensión de la acción de división (y aun después, mientras la división no produzca de manera definitiva) el uso de la citada vivienda quedará para la esposa.

Llegada la fecha indicada cualquiera de los esposos podrá instar al juzgado la división en ejecución de esta sentencia. La división se llevará a cabo en la forma que establece el art. 553 CCCat .

Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda (impuestos, seguro, incluso los gastos extraordinarios de comunidad...) serán por mitad de ambos cónyuges y los inherentes al uso de la misma (ordinarios de comunidad, suministros y servicios) serán de la esposa en cuanto que usuaria de la misma.

4.- Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Fiscal haciendo saber que son firmes el pronunciamiento de divorcio y el relativo a la disolución del régimen económico matrimonial, y que pueden recurrir en apelación el resto de medidas. El recurso deberá articularse en la forma que establecen los arts. 457 y ss. LEC ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Sabadell en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº. 1174/2007 seguido a instancia de Doña Mariola contra Don Rosendo , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Mariola en solicitud de que se "dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia, otorgando la guarda y custodia de las menores a la Sra. Mariola , estableciendo el régimen de visitas a favor del padre antes descrito y se fije como pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del padre la cuantía solicitada en la demanda, revocando la acción de división de cosa común por no ser procedente, y en consecuencia atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Mariola , con quien convivirán las menores, estableciéndose asimismo, la obligación de ambas partes de abonar por mitades la cuota hipotecaria", al que se opone tanto el Sr. Rosendo , que alega que debió inadmitirse, como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El recurrido aduce, como queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que el recurso debió inadmitirse por no haber sido preparado en la forma prevista en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que procede resolver, en primer lugar, sobre dicha alegación que viabilice o no la resolución de la apelación.

Y basta tener en cuenta que la ahora apelante en su escrito de preparación del recurso de apelación la apelante manifiesta que recurre la Sentencia de instancia por ". Vulneración de principio de tutela judicial efectiva en relación al art. 316 LEC , referente a la valoración del interrogatorio de las partes. . Aplicación incorrecta tanto del 82 del C.F. como del art. 92.8 del C.C . . Vulneración del principio de tutela judicial efectiva en relación al art. 376 LEC , referente a las valoraciones del interrogatorio de testigos. . Vulneración del principio de tutela judicial efectiva en relación al art. 324 y ss de la LEC referente a la valoración de la prueba documental aportada", para que quepa constatar que no señala ninguno de los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el juzgado a quo que impugna y, consiguientemente, no acota lo que debe ser objeto de la apelación, para que proceda la estimación de la alegación deducida por el apelado sobre la concurrencia de causa de inadmisión y, al devenir las causas de inadmisión de los recursos en motivos o causas de desestimación de los mismos, proceda su desestimación.

Y es que como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003(RTC 2003 225 ) "en efecto, la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LECiv ).", por lo que la falta de cumplimentación de la primera fase del recurso de apelación, la de preparación del mismo, hurtando tanto al Juzgado como a la Sala, la determinación del marco en el que ha de situarse el objeto del recurso, se erige en motivo suficiente para su desestimación, por cuanto, como queda dicho, "las causas de inadmisión devienen en causas de desestimación".

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, la condena en las costas causadas por el mismo a la parte recurrente.

Vistos los precepto legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Mariola contra la Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Sabadell en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº. 1174/2007 seguido a instancia de Doña Mariola contra Don Rosendo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

ROLLO