Sentencia Civil Nº 77/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 79/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Secció segona

Rotlle núm. 79/2008

Judici verbal núm. 543/2006

Jutjat Primera Instància 1 Trem

SENTÈNCIA núm. 77/200

President/a

SR. ALBERT GUILANYÀ FOI

Magistrats/ades

SR. ALBERT MONTELL GARCÍ

SRA. Mª NEUS CORTADA CORTIJO (SUPLENT

Lleida, vint-i-set de febrer de dos mil no

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de judici

verbal número 543/2006, del Jutjat Primera Instància 1 Tremp, en virtut del recurs interposat per la part demandada, Eleuterio o , representat/da pel

procurador/a SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL i assistit/da pel/per la lletrat/da Leonardo o contra sentència de data vint-i-sis de

setembre de dos mil set dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 79/2008. La part actora, Carlos José é , representat/da pel/per la

procurador/a EVA SAPENA SOLER i assistit/da pel/per la lletrat/da LUIS DEL RIO MANSILLA s'oposa a l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el/la

magistrat/ada suplent Sra. Mª NEUS CORTADA CORTIJO

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint-i-sis de setembre de dos mil set, és la següent:

F A L L

Que estimando la demanda de declaración de constitución de servidumbre debo declarar y declaro haber lugar a

1.la declaración de servidumbre de paso de acuerdo a lo establecido en el informe pericial de don Joan Griñó Colom, siendo así que la servidumbre se prestará desde la parcela catastral nº NUM000 0 del municipio de Conca de Dalt, propiedad Don Carlos José é hasta la carretera de la Pobla de Segur a Claverol atravesando la parcela catastral nº NUM001 1, propiedad de don Eleuterio o. La servidumbre de paso se constituye sobre un tramo de terreno de tres metros de ancho por 105 metros de largo, todo ello aproximadamente. Así la finca del señor Eleuterio o es finca sirviente y la del señor Carlos José é es finca dominante

2. con carácter previo a la constitución de la servidumbre el demandante deberá poner a disposición del demandado la cantidad de 315 euros, en concepto de indemnización

3. se condena al demandado a estar y pasar por las anteriores declaracione

4.se acuerda librar testimonio de la presente resolución para la inscripción de la servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad de Tremp sobre la finca de don Eleuterio o finca nº NUM002 2, del municipio de Conca de Dalt, inscrita al Tomo NUM003 3, del Libro NUM004 4, Folio NUM005 5

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGON. Contra l'anterior sentència, la representació processal de Eleuterio o va/n interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.- S'interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència de data de 26 de setembre de 2007 que estima la demanda presentada per la representació processal de Carlos José é sol·licitant la constitució d'una servitud forçosa de pas sobre la finca propietat de Eleuterio o, establint la preceptiva indemnització en 315 euros

SEGON.- En l'escrit d'apel·lació, el demandat - ara apel·lant - al·lega, en primer lloc, la infracció de l' art. 24 CE , sol·licitant la nul·litat de les actuacions practicades des de la provisió de 12 de juny de 2007 en que s'ordena la citació per edictes del demandat "reposant-les a l'estat en que es trobaven quan es va cometre la infracció"

S'empara, aquesta petició, en el contingut de l' art. 164 LEC que preveu la comunicació per edictes únicament en els supòsits en que, practicades les indagacions a que es refereix l' art. 156 LEC "no pudiera conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores (...)"

S'argumenta, en l'escrit d'apel·lació, que, essent conegut el domicili - i el telèfon - del demandat, no resulta ajustada a dret la citació per edictes, impedint aquesta circumstància la seva personació en el procediment i, en conseqüència, l'exercici del seu dret a la defensa. Constitueix, el mitjà utilitzat en aquest cas, una clara vulneració de l' art. 24 CE que justifica, a criteri de l'apel·lant, la nul·litat de les actuacions practicades

Cita el demandat/apel·lant, com a fonament de la seva petició, la STC 156/1985 que afirma: "(...) el recurso a los edictos ha de constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de caràcter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantias y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicciónm, obtenida con criterios de razonabilidad, del órgano judicial que ordene su utilización, de que al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal"

Igualment, i sens perjudici de la nul·litat, considera l'apel·lant que la sentència d'instància no és conforme a dret en tant en quant l'acció de constitució d'una servitud forçosa de pas, recollida en l' art. 566-7 CCCat ., demana necessàriament la crida al procediment de tots els titulars de les finques veïnes que puguin ésser afectats per la constitució de la servitud, essent en cas contrari procedent, l'excepció de manca de litis consorci passiu necessari. Els criteris que l' article 566-7.2 CCCat contempla per a la constitució de la servitud - punt menys perjudicial i incòmode per a les finques gravades, compatible, si resulta possible, amb el punt més beneficiós per a la finca dominant -, porten a afirmar al demandat que cal cridar tots els confrontants

TERCER.- Cal analitzar, en primer lloc, en relació a l'al·legació de nul·litat, si les actuacions que consten realitzades en la instància als efectes de la comunicació personal al demandat són constitutives d'un supòsit d'indefensió que d'acord amb el criteri del Tribunal Constitucional, condueixin a la nul·litat del procediment

Al marge de la STC al·legada en l'apel·lació, el cert és que existeixen multitud de resolucions que reiteren el contingut de la sentència reproduïda i que recullen la doctrina del Tribunal Constitucional en relació a la citació per edictes

En general, el Tribunal Constitucional restringeix o limita a supòsits molt concrets la utilització dels edictes; de la doctrina del constitucional se'n deriva que els òrgans de justícia s'han de mostrar especialment curosos en les comunicacions, fonamentalment en els supòsits en què de la correcta comunicació en depengui la personació en el judici del subjecte destinatari i, en conseqüència, l'exercici del seu dret a la defensa. Els arts. 155 i ss. de la LEC contemplen, en aquest sentit, un règim de comunicació més rigorós i exhaustiu en els supòsits de citació quan la finalitat de la mateixa sigui la personació

En concret, l' art. 155.4.2 LEC preveu que: "(...) si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constase la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el art. 158". Art. 158 que remet, per a aquests casos, al art. 161 LEC quan preveu expressament les concretes actuacions a realitzar en el lliurament de la comunicació

Resulta especialment il·lustrativa, en aquest sentit, la recent STC núm. 78/2008 de 7 juliol que, emparant-se en resolucions anteriors, afirma: "Desde la STC 9/1981 , de 31 de març, hemos venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24 CE , «garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales» (por todas SSTC 19/2004, de 23 de febrero; 128/2005, de 23 de mayo; 111/2006, de 5 de abril). De este enunciado se desprende la preeminencia del emplazamiento personal -en sus diversas formas - frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último al que sólo debe acudirse una vez efectuado «no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación» (SSTC 210/2007, de 24 de septiembre; 151/1988 de 15 de julio; 19/2004, de 23 de febrero; 106/2006, de 20 de abril; 126/2006, de 24 de abril; 162/2007, de 2 de julio; 2/2008, de 14 de enero). Sin perjuicio de la responsabilidad que compete a las partes personadas en el procedimiento de colaborar con la Justicia también en este ámbito de constitución adecuada de la relación jurídica procesal (SSTC 82/2000, de 27 de marzo; 113/2001, de 7 de mayo) corresponde también al órgano judicial la salvaguarda de la garantía de comunicación personal en el emplazamiento y el empleo del edicto como mecanismo último y subsidiario. A esos efectos ha de desplegar un específico deber de vigilancia, el cual reviste mayor intensidad cuando, como aquí se trata, «el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya es parte y está debidamente representado y asistido técnicamente» (SSTC 113/2001, de 7 de mayo; 126/2006, de 24 de abril)"

Fonamenta doncs, el Tribunal Constitucional, el recurs als edictes únicament en situacions de "ignorado paradero o domicilio desconocido" del destinatari de la citació, situacions que no es produeixen en el supòsit que analitzem

Així, les actuacions de comunicació realitzades en la instància, no permeten afirmar, malgrat resultar infructuoses, que el domicili del demandat resulti desconegut o que aquell resulti il·localitzable. La dificultat de la citació personal, que no es nega, no pot amagar el coneixement del domicili del demandat situat al carrer Albert Llanas, 30, pral. 5ª de Barcelona (CP 08024) on consta empadronat des de l'any 1999 i tal com figura, juntament amb el seu telèfon, en el repertori de telèfons (pàgines blanques). De fet, és el mateix demandant qui sol·licita, en la instància, la comunicació telefònica, sense que es conegui, per no constar, la seva efectiva realització

En data 2 de maig de 2007 s'ordena per Provisió, la citació del demandat mitjançant correu certificat amb justificant de recepció a les dues adreces conegudes - Pobla de Segur i el domicili de Barcelona -. Ara be, la impossibilitat de lliurament al mateix demandat o a qualsevol altre subjecte, impedeixen considerar acreditat que el destinatari ha rebut la comunicació

De fet, en la STC núm. 2/2008 de 14 de gener, el Tribunal Constitucional decreta la nul·litat del procediment en un supòsit similar al que analitzem en que: "La citación del Sr. M. E. al acto del juicio - lo mismo que la comunicación de otras actuaciones posteriores, señaladamente la realizada para la prueba de confesión judicial propuesta por el trabajador demandante- se efectuó en el domicilio indicado en la demanda, en la calle ..., núm.... de Murcia, tanto por correo certificado como por agente judicial, resultando todos los intentos infructuosos. La diligencia negativa del agente judicial, de fecha 21 de abril de 2004, detallaba que se intentó la notificación hasta en tres ocasiones, sin encontrarse a nadie en la vivienda." D'igual manera, la STC de 37/1987 reconeix que no es pot equiparar la nota del servei de Correus en que es diu "absent en hores de repartiment", amb la ignorància del domicili o amb la impossibilitat de localització, provocant, en aquests casos, l'emplaçament per edictes, la notòria lesió del destinatari

Així, doncs, d'acord amb la doctrina del tribunal Constitucional, les actuacions realitzades en la instància, no justifiquen el recurs excepcional a la comunicació per edictes. Més encara quan, com és el cas, de la citació en depèn la personació i, en conseqüència, l'exercici del dret a la defensa

QUART.- Tanmateix, s'estableixen dues excepcions que impedeixen contemplar, malgrat la citació per edictes, la indefensió. Així, s'assenyala que, si es demostra que el demandat coneixia de manera extraprocessal la demanda o, era la seva pròpia actitud la que originava la inutilitat de la citació, podia ser exclosa la indefensió

La STC 14 de gener de 2008 ho expressa així: "Asimismo, por la relevancia que tendrá en la resolución de este recurso, en los supuestos en los que se produce la concurrencia, por una parte, de irregularidades en la práctica del emplazamiento por la oficina judicial y, por otra, de actos de falta de diligencia de quien formula la denuncia de indefensión, hemos establecido que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a éste le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquéllos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte, bien porque se ha situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, o bien cuando se acredite que tenía un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso al que no fue llamado personalmente"

En tot cas, aquest coneixement extraprocessal o l'actitud negligent que es demana, ha de resultar plenament acreditat en el procediment "y no basarse en una presunción construida a partir de meras conjeturas, «pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega» (STC 210/2007, de 24 de septiembre). Així, les suposicions i els dubtes al respecte que el demandant/apel·lat manifesta en l'escrit d'oposició a l'apel·lació en relació a l'actitud del demandat/apel·lant i el seu possible coneixement del procediment, no poden ésser preses en consideració en la resolució de l'apel·lació atès no consten acreditades fefaentment, per la qual cosa, no poden constituir excepcions a l'apreciació de la indefensió

En la mateixa STC de 14 de gener de 2008 s'afegeix, en aquest sentit, que , en cas de concórrer d'una banda, la manca de diligència de l'òrgan judicial que no ha esgotat els intents de comunicació personal del demandat abans d'acudir als edictes, i de l'altra banda, certa negligència d'aquest darrer "deben resolverse mediante un juicio de ponderación que resultará ser favorable al recurrente en amparo siempre que, de un lado y en el plano negativo, no aparezcan acreditadas aquellas circunstancias imputables a su conducta que enervarían la indefensión y a las que hemos aludido en el anterior fundamento (conocimiento extrajudicial de la litis u ocultación deliberada del proceso para no ser notificado)"

CINQUÈ. - Així, doncs, l'excepcionalitat i rigorositat amb que el Tribunal Constitucional contempla la citació feta per edictes, comporta necessàriament l'apreciació, per al cas present, de la nul·litat de les actuacions posteriors a aquesta citació. L' art. 166.1 LEC sanciona de nul·litat els actes de comunicació que puguin causar indefensió sempre que siguin denunciada en la primera compareixença davant el Tribunal, cosa que succeeix en aquest cas, per la qual cosa ha d'esser apreciada la nul·litat de totes les actuacions practicades des de la provisió que acorda la citació per edictes

Estimada l'al·legació de nul·litat, no procedeix entrar a valorar cap altra qüestió al·legada en l'apel·lació

SISÈ. - Atès el contingut de la resolució no es fa especial declaració de costes

Atesos els anteriors articles i altres de general i pertinent aplicació

Fallo

ESTIMEM el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de Eleuterio o contra la sentència de data vint-i-sis de setembre de 2007, dictada pel Jutjat de Primera Instància de Tremp , declarant la NUL·LITAT de les actuacions practicades en la instància - Judici verbal 543/06 - des de la Provisió de data 12-06-07 que acorda la citació per edictes, reposant-les a l'estat en que es trobaven en aquella data

Sense condemna en costes de l'alçada

Torni's les actuacions al Jutjat de procedència, juntament amb testimoni de la present resolució per a la seva execució i compliment

Així ho acordem, ho manem i signem

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe