Sentencia Civil Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 39/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 39/10

Proc. Origen: Modificación medidas divorcio con hijo menor 400/07

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 1 de Valverde del Camino

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a treinta de Marzo del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas reguladoras de divorcio en custodia y alimentos de hijo menor num. 400/07 del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por la demandada Doña Tomasa , defendida por el Letrado Don Manuel Romero Pérez; al que se opone el Ministerio Fiscal. Siendo apelado el demandante Don Victor Manuel , defendido por el Letrado Don Antonio Fernández Barrero.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de Junio de 2009 se dictó Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas reguladoras de divorcio sobre custodia y alimentos de hijo menor, que pretendía reducir la pensión de alimentos.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , que fue admitido en ambos efectos, y , dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta audiencia quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al igual que hiciera en primera instancia, en su recurso solicita la demandada el mantenimiento de la pensión de alimentos que venía señalada a favor del hijo menor común, porque no es cierto que el actor haya experimentado una disminución importante en su capacidad económica, como se demuestra por el hecho de que cuando trabajaba en Ibersilva SAU no pagaba voluntariamente la pensión de alimentos, miente al negar que haya percibido indemnización por despido, reconoce que ha seguido trabajando "como peón no cualificado durante varios meses", y no ha aludido en su demanda al pago por su parte de préstamo alguno.

Y de contrario se pide la confirmación de la Sentencia, alegando que el padre ha visto reducidos sus ingresos económicos por el despido de la empresa para la que trabajaba, y ha demostrado que percibió el subsidio de desempleo , no realiza actividades de economía sumergida y se ha hecho cargo del pago de un préstamo contraído durante el matrimonio.

La Sentencia apelada reduce el importe de la pensión de alimentos, entendiendo que conforme al art. 90 Cc . se ha producido una alteración sustancial de circunstancias por la eventualidad de la capacidad económica del padre, pues se acredita una disminución en sus recursos y las necesidades del hijo podrían verse cubiertas con la cantidad total de 250 euros mensuales. Cifra a la que reduce la anterior de 350 euros mensuales que venía fijada en Sentencia de divorcio.

Este Tribunal va a confirmar la Sentencia apelada, para estimar que se ha demostrado que, aunque no el hijo en sus necesidades , pero el apelante en su capacidad económica si ha experimentado una modificación sustancial en sus circunstancias, al menos desde que por Sentencia de divorcio de 10 de Junio del año 2007 se aprobasen las medidas reguladoras.

SEGUNDO.- CAPACIDAD ECONOMICA DEL PADRE.- Debemos mantener la cantidad de 250 euros mensuales que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hijo, porque se demuestra alteración sustancial en los recursos económicos que ha experimentado el padre desde la Sentencia de divorcio recaída en el mes de Junio del año 2007, hasta el mes de Septiembre del mismo año, en que se presenta la reclamación, por razón de despido laboral.

El hijo Mario, que cuenta ya 8 años de edad, venía recibiendo irregularmente la pensión de alimentos que se acordó judicialmente a la vista de las necesidades del hijo y posibilidades del padre en sus recursos económicos, sin tener en consideración los de la madre , que atiende al hijo con la atención diaria que supone ostentar su custodia.

Debemos convenir , porque lo admiten las partes, que en el verano de 2007 se ha producido el despido laboral del padre actor, Don Victor Manuel, en la empresa Ibersilva SAU, para la que venía trabajando desde hacía mas de diez años, acreditándose así una sustancial alteración a la baja en la situación económica del padre, que por dicha eventualidad ha percibido el subsidio de desempleo y está abocado a conseguir un empleo que, por ahora, se presenta de modo esporádico e inestable. Por ahora no se demuestra que pueda entregar cantidades muy Superiores a las que vienen señaladas. La cantidad de 250 euros mensuales actualizables para su hijo constituye un mínimo indispensable teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades de padre e hijo (art. 146 Cc ). Cantidad a la que se llega en consideración a los recursos económicos que pueda obtener el padre , y sin tener en cuenta los de la madre.

Aún la madre deberá contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su contribución se satisface con la atención material y cuidados que presta al hijo en su custodia. De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio del hijo, sin que pueda pretenderse en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

Solo debemos atender a las circunstancias económicas del padre no custodio y las necesidades del hijo. No es parámetro a calibrar especialmente los ingresos económicos de la madre, que contribuye con el propio cuidado del hijo (art. 103.3º Cc ). Por tanto, es secundario el empleo mas o menos estable o rentable de la madre.

Se han demostrado los ingresos económicos del padre antes del cese de su relación laboral con Ibersilva S.L., y los que percibe después por desempleo. Si nos atenemos a las nóminas que percibía, y el importe del subsidio de desempleo , su situación económica ha empeorado. Y que en la actualidad se hace preciso reducir de 350 a 250 euros mensuales la cantidad señalada para su hijo en concepto de alimentos.

Por su falta de periodicidad, no debemos tomar en consideración la indemnización por despido ni el préstamo que asume el apelado. Vaya lo uno por lo otro. Conforme al art. 217 Cc, le correspondía a la apelante demostrar que los rendimientos económicos del apelado no han disminuido. Sin poder presumirse actividades no declaradas de las que inferir que su situación económica no ha empeorado. Por falta de hechos para inducirlo conforme a la prueba de presunciones judiciales del art. 386 L.E.C. .

En cualquier caso, la ponderación de intereses en conflicto la entendemos así realizada de modo mas aproximado a la satisfacción de los bienes jurídicos preferentes en su protección.

TERCERO.- Se da, en este caso, la alteración sustancial de circunstancias a que alude el art. 91 Cc ., porque deben atenderse los argumentos del padre, y que acoge la sentencia apelada , ya que no puede ignorarse su minoración de ingresos por pérdida del empleo, sin atender a deudas contraídas para otras atenciones no preferentes, porque no puede limitarse de modo unilateral su capacidad de respuesta al aumento de las necesidades de su hijo en el inevitable desarrollo personal que ya presenta a su edad.

El padre se encuentra obligado a realizar las previsiones necesarias para afrontar esas necesidades, que no disminuyen sino que crecen, y no puede liberarse de dicho compromiso mediante la asunción de otras responsabilidades sin correlativo mantenimiento o elevación de ingresos económicos.

En estos términos, desestimamos el recurso, para confirmar la Sentencia apelada.

Sin imposición de las costas del recurso, que ha sido desestimado, conforme al art. 398 LEC , pues en este caso advertimos dudas de hecho relevantes y razones excepcionales propias del derecho de Familia por su interés jurídico-público para apartarse de la regla general del vencimiento, propia en esta materia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Doña Tomasa contra la sentencia dictada el día 5 de Junio del año 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del juzgado de 1ª Instancia número 1 de Valverde del Camino. CONFIRMANDOLA íntegramente en sus pronunciamientos, sin especial imposición a ninguna parte de las costas de la segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.