Sentencia Civil Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 534/2008 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00077/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 534 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 322/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE seguido entre partes, de una como apelante ESTUDIO, GESTION Y EJECUCION DE OBRAS Y PROYECTOS, S.L., representado por el Procurador Sr. García y Barrenechea, y de otra, como apelado D. Conrado , representado por la Procuradora Sra. Iglesias Saavedra, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Inés María Álvarez Godoy en nombre y representación de D. Conrado contra Estudios, Gestión y Ejecución de Obras y Proyectos S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares en nombre y representación de Estudios, Gestión y Ejecución de Obras y Proyectos S.L. contra D. Conrado debo condenar a "Estudios, Gestión y Ejecución de obras y Proyectos S.L." a pagar a D. Conrado la cantidad de 3599 euros, que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completa ejecución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.". Notificada dicha resolución a las partes, por ESTUDIO, GESTION Y EJECUCION DE OBRAS Y PROYECTOS, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó parcialmente tanto la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Conrado en la que ejercitaba acción de condena de la sociedad demandada, luego también reconviniente, al pago del precio de ejecución de unas obras; como la reconvención formulada por la representación procesal de Estudio, Gestión y Ejecución de Obras y Proyectos, S.L., por la que pretendía la resolución del contrato de arrendamiento de obra por el incumplimiento total de sus obligaciones, o, subsidiariamente la condena del reconvenido al pago del importe por ella satisfecho para la completa terminación de las obras contratadas.

SEGUNDO.- Frente a esa resolución se alza la representación procesal de la sociedad demandada - reconviniente, interponiendo recurso de apelación en el que, en sucesivas alegaciones, denuncia el error de derecho, la errónea valoración de la prueba y de las normas sobre su carga, así como el enriquecimiento injusto del demandante - reconvenido.

Recurso al que se opuso la representación procesal de esta parte, interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.- Procede resaltar, con la sentencia apelada, que la sociedad demandada subcontrató al demandante para la realización de unos trabajos de instalación de calefacción y fontanería, sin suministro de materiales en una vivienda unifamiliar. Centrándose la cuestión litigiosa en la determinación de las concretas partidas de obra encargadas, en el precio convenido y en el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandante, ya que, además de encontrarnos ante un contrato verbal, el demandante reclama el precio de los trabajos aportando dos facturas en las que se concreta ese precio, ascendente a la cantidad de 5.278 euros, en base a partidas de obra ejecutada; mientras que la sociedad demandada mantiene que se contrató a razón de 25 euros la hora, estimándose que la duración de la ejecución de la obra sería de unas 60 horas, quién a su vez sostiene que el demandante no cumplió su obligación principal como subcontratista que es la entrega de la obra contratada terminada, ya que sólo ejecutó el 30% y de manera defectuosa, que a su vez la obligó a contratar a un tercero (Instalaciones Señoris, S.L.) para que la concluyera, ascendiendo estos trabajos a 1.679 euros.

La sentencia de la instancia, después de resolver la cuestión de falta de legitimación del demandante (pronunciamiento no impugnado), y atribuir a la parte demandada la carga de la prueba sobre el precio convenido, concluye que el actor ejecutó la obra de forma parcial y con defectos, por lo que deduce del precio reclamado el importe satisfecho por la demandada a la referida empresa Instalaciones Señoris por la terminación y reparación de las obras contratadas.

CUARTO.- Insiste la parte apelante en el primero de los motivos de su recurso en la procedencia de la resolución contractual y no abono del precio convenido por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el actor en el contrato de arrendamiento de obra entre ellos concertado. Alegación estrechamente relacionada con el resto de los motivos que articulan su recurso, en cuanto que tratan sobre la errónea valoración de la prueba y su carga, por lo que se analizarán en conjunto.

Pese a incurrir en reiteraciones innecesarias en la cita jurisprudencial, conviene recordar con el fin de centrar la cuestión litigiosa, que es doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005, 17 de enero de 2005, 16 de abril de 2004, 8 de junio de 1996, 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas) que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1124 y 1544 del Código Civil, tiene dos variantes: "exceptio non adimpleti contractus" (o contrato totalmente incumplido) y a la "exceptio non rite adimpleti contractus" (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas.

El juzgador de la instancia, valorando la prueba practicada, aprecia no el incumplimiento contractual total o absoluto, sino el parcial y defectuoso, al advertir que lo ejecutado ha redundado en provecho y beneficio de la demandada. Pronunciamiento que se entiende correcto y adecuado a la vista de la prueba practicada, especialmente, la testifical del Arquitecto director de la obra como de la propia factura por la terminación y reparación de los trabajos acompañada con el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, al poner de manifiesto como los escasos trabajos efectuados fueron aprovechados por quién los encargó.

QUINTO.- La segunda y esencial cuestión objeto de controversia gira sobre cual fue realmente el precio convenido por la ejecución de las obras, y sobre quién recae la carga de probar ese elemento contractual.

En el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del artículo1.544 del Código Civil definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (artículo 1.588 del Código Civil ) y de otra el precio cierto (artículos1.543 y 1.545 del Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (artículo1.599 del Código Civil), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los artículos1.592 y 1.593 de ese Cuerpo Legal que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (artículos 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del Código Civil ) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984 ).

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el principio de la carga de la prueba por el que se determina que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas que se deban aplicar a cada uno de ellos, (STS de 21 mayo 2009 y las allí citadas de 11 marzo y 27 diciembre 2004, 20 julio 2006 y 9 mayo 2007 ), al establecer su apartado 2 que corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y a la parte demandada los impeditivos o extintivos (aquéllos que determinen el perecimiento de los hechos constitutivos) del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que conforme al apartado 1 de ese precepto, si al tiempo de dictarse sentencia considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro, que a tenor de lo establecido en su apartado 6, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Consecuentemente con lo anterior, incumbe al actor demostrar que el precio por él facturado, por los trabajos realizados, se corresponde con el realmente convenido o con el precio normal de mercado atendida la propia naturaleza y entidad de los trabajos efectuados. Mientras que a la sociedad demandada ha de probar que pagó ese precio o cualquier otro hecho o circunstancia que extinga o enerve la principal obligación por ella contraída.

En el presente caso, el demandante se limita a aportar dos facturas en las que se relacionan los trabajos supuestamente realizados y su precio. Facturas no reconocidas de contrario. Debiendo recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que las facturas, por si solas no constituyen prueba plena y eficaz en orden a acreditar la realidad de un determinado suministro o servicio y ni tampoco para probar la certeza de una deuda. Solamente cuando se ponen en relación con otros medios de prueba, resultan eficaces en tal sentido, pero siempre valorando en cada caso los hechos concretos objeto de enjuiciamiento con marginación por tanto de su conceptuación como un criterio de aplicación automática e inmediata (sentencias del Tribunal Supremo de 30 septiembre 1991 y 17 diciembre 1992 ).

Señala igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 abril 1994 , con cita de otras en igual sentido, que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y procede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate.

Así, impugnadas esas facturas, los únicos elementos de prueba con relevancia para incidir en la concreción del verdadero y real precio pactado son los presupuestos y facturas aportados por la demandada, confeccionados por la entidad Instalaciones Señoris, que sí fueron tenidos en cuenta en la resolución apelada al tiempo de descontar el valor de los trabajos defectuosos o no realizados por el demandante; lo que entra en contradicción con el precio antes acogido en esa resolución, recogido y coincidente con el señalado en las facturas aportadas con la demanda, al equiparar y descontar precios obtenidos en base a parámetros dispares. Cuando lo procedente sería descontar de esas facturas del demandante el porcentaje de obra no ejecutado o defectuosamente realizado para así obtener resultados homogéneos. Por todo ello, procede fijar como precio de los trabajos contratados los presupuestados por esa empresa, ascendentes a la cantidad de 1856 euros, IVA incluido, como se mantiene en el recurso que se analiza, del que se ha de descontar la cantidad de 1.679 euros satisfechos por la demandada, no discutido de contrario, para la terminación de los trabajos contratados y reparar los defectuosamente ejecutados.

SEXTO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación, lo que conlleva, conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estudio, Gestión y Ejecución de Obras y Proyectos, S.L. contra la sentencia de 28 de febrero de 2008 dictada en los autos civiles número 322/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Getafe, revocando esa resolución en el único sentido de fijar el importe de la condena en la cantidad de 176,10 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.