Sentencia Civil Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 481/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00077/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 481/09

JDO. 1º INST. Nº 19 DE MADRID

AUTOS Nº 1909/08 (VERBAL)

DEMANDANTE/APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA Nº NUM000 PLAN RESIDENCIAL DIRECCION000 DE MADRID

PROCURADOR: Dª Mª MERCEDES MARTÍNEZ DEL CAMPO

DEMANDADAS/APELANTES: Dª Edurne Y Dª Petra

PROCURADOR: Dª Mª DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 77

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal nº 1909/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 481/09, en los que aparece como demandante-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PARCELA NUM000 PLAN RESIDENCIAL DIRECCION000 DE MADRID representada por la Procurador Dª Mª Mercedes Martínez del Campo y como demandadas-apelantes Dª Petra y Dª Edurne representadas por la Procurador Dª Mª del Carmen Giménez Cardona, sobre suspensión obra nueva, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, con fecha 27 de Marzo de 2.009, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora doña Mercedes Martínez el Campo en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la Parcela NUM000 del plan residencial DIRECCION000 de Madrid, contra doña Petra y doña Edurne representadas por la procuradora doña Carmen Jiménez Cardona debo acordar y acuerdo mantener la suspensión de la obra que la parte demandada pretende realizar en la cubierta del edificio consistente en la prolongación de la chimenea existente, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de las demandadas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Edurne y Dña. Petra se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 27 de marzo de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid en los autos de juicio verbal posesorio nº 1999/2008 que estimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la parcela nº NUM000 del Plan Residencial DIRECCION000 de Madrid y acordó mantener la suspensión de la obra que la parte demandada pretendía realizar en la cubierta del edificio consistente en la prolongación de la chimenea existente. Alega que la sentencia acuerda la paralización de una obra que todavía no se ha iniciado y que en cualquier caso se pretende ejecutar al amparo del derecho de propiedad reconocido por la Audiencia Provincial. Entiende asimismo que es improcedente la condena en costas realizada. La Comunidad de Propietarios actora se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos de hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: Dña. Petra es la propietaria y Dña. Edurne , la arrendataria, del local comercial nº 3, sito en la Comunidad de Propietarios demandante. Dicho local se dedicaba al despacho de entresijos y gallinejas, aunque actualmente parece ser que está cerrado. Se aporta sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 del 4 de septiembre de 2006 sobre acción de cesación de la actividad en la que se estima parcialmente la demanda y se dispone el cese definitivo de la actividad de restauración. En los estatutos de la comunidad se mantiene que son elementos comunes las chimeneas y los huecos de ventilación y de acuerdo con el artículo 3º y el artículo 6º se dispone que las obras que se efectúen en especial las que afecten a la conexión de las instalaciones con los sistemas comunes deberán comunicarse previamente a la junta de copropietarios mediante remisión del correspondiente proyecto y que el silencio del Presidente durante los 15 días siguientes a la recepción del proyecto supondrá la denegación de la autorización para la obra.

Solicita la paralización de obras que se realizarán dentro de un shunt y en la cubierta del edificio y que se relacionan en la solicitud de licencia de obras. La demandante mantiene que las obras afectan de forma sustancial a los elementos comunes por incorporar elementos no existentes tanto a nivel de diseño como de calidades uniendo a ello que la instalación de una chimenea provoca emisiones de humo y malos olores. La demandada mantiene que todavía no está efectuando obra alguna ni en el local ni en la cubierta. Que en todo caso lo que va a efectuar son obras de rectificación de la chimenea. Además aporta sentencia de la Audiencia Provincial Sección 11ª, ponente D. Jesús Gavilán, de 31 de marzo de 2008 que revoca la del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, que estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Petra y declara el derecho privativo del local comercial nº 3 sobre la chimenea que discurre hasta la azotea y su acceso a la cubierta terraza del edificio.

La sentencia de instancia considera que teniendo en cuenta que el 29 de julio de 2008 se le concedió licencia de obras para elevación en la cubierta de la chimenea existente de chapa galvanizada y que en la memoria presentada la reforma consiste en elevación de la chimenea existente de chapa galvanizada que discurre por el interior de la finca recubierta de fábrica de obra en todo su recorrido, sobrepasando 1,70 m la cubierta mediante un último tramo en chapa galvanizada, sellado y soportado por tensores de acero a parámetros próximos. Que aunque la sentencia del Juzgado nº 62 de Madrid, declaró propiedad exclusiva del demandante la propiedad del tubo, lo que se cuestiona aquí no es dicha propiedad sino la elevación de esta chimenea en la cubierta del edificio con una altura de unos 70 m, y que aunque aún no se ha iniciado la obra sí hay signos inequívocos de que se va a iniciar por lo que dicha prolongación supone una alteración de un elemento común y la Comunidad de Propietarios no ha autorizado dicha alteración, por lo que acuerda la paralización de la obra.

TERCERO.- Las demandadas alegan en su recurso que no existe obra alguna que paralizar y que en todo caso la paralización de la obra que se pretende ejecutar es al amparo del derecho de propiedad reconocido en la sentencia firme dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid y ratificada por la Audiencia Provincial en lo que a ese extremo concierne. Lo que se pretendía era adecuar la chimenea al uso para el que fue construida en evitación de posibles molestias a la Comunidad y poder utilizar el local para el fin que fue construido y que la sentencia mantiene erróneamente que la chimenea es un elemento común cuando es privativo.

La sentencia de 13 de febrero de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid declaró el derecho exclusivo de propiedad de la propietaria del local nº 3 sobre la chimenea que discurre entre éste a la azotea comunitaria, configurándose como salida de humos del mismo. Así como su derecho a acceder a la cubierta del edificio como copropietaria del mismo. Ahora bien, esto no le autoriza a elevar la chimenea 1,70 m, modificando la salida exterior y poner tensores de acero a parámetros próximos, que en su caso deberá ser solicitada su autorización bien a la Comunidad, y si esta no lo autoriza impugnar dicha denegación si así lo estima conveniente. Como la autorización de acceder a la cubierta del edificio tampoco le permite realizar obras en la misma también sin la debida autorización de la Comunidad de Propietarios al tratarse de un elemento común. Es decir, únicamente puede realizar las obras en el tramo de chimenea existente, y que se define en el informe pericial citado en la sentencia a que nos estamos refiriendo, para en su caso subsanar los defectos que dicha chimenea tiene, y puede acceder a la azotea a realizar dichas obras, por lo que debemos rechazar este motivo del recurso.

CUARTO.- Sin embargo, forma parte del contenido de la acción ejercitada, como antes lo era del interdicto de obra nueva, la idea inexcusable de una obra en construcción, esto es, que se encuentre iniciada y que no se haya concluido. Se ha repetido incesantemente, que si bien la ley no definía el interdicto de obra nueva ni hacía referencia a su eficacia meramente posesoria, generaba un procedimiento sumario especial y urgente referido en exclusiva a la idea de edificación no consumada, de cuyas características participa el juicio verbal que previene el art. 250.1 5º LEC . Cualquier otra pretensión relativa al título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, son objeto de distintas acciones especiales y no cabían en el interdicto de obra nueva ni pueden ser objeto de la acción sumaria de suspensión de obras aquí ejercitada, que, por su propia naturaleza, opera como medida cautelar de garantía de derechos que pudieran verse afectados por la modificación en marcha de las características de un predio, finca o inmueble, siempre que exista una creencia racional del posible perjuicio, que dicha modificación pueda producir, por la sólida base de planteamiento que exige la ley; sin olvidar que esta acción opera en el ámbito meramente privado al que son extraños los aspectos urbanísticos o estéticos.

"En cuanto a los requisitos para que prospere un interdicto de obra nueva, la doctrina legal exige los siguientes: a) Objetivos, consistentes en, 1º).- Que se realice una construcción material, no terminada en el momento de efectuar el requerimiento; 2º).- Que con dicha construcción se perjudique, moleste o se origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y b) Subjetivos, consistentes en la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, esto es, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor.

Este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicios interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de efectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra, luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión, podrá pedir que se declare, en el juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla (art. 1671 ); al tiempo que quien hubiere promovido el interdicto podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial -art. 1675 -. Por ello, "cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en este en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes" (STS 10 de julio de 1987 ). En definitiva, este proceso "tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial" (STS 14 de junio de 1985 ). En resumen, para la viabilidad de la demanda interdictal, es preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar". Dichas precisiones tienen plena vigencia con respecto al proceso disciplinado en el articulo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

Ya que la finalidad primordial del interdicto de obra nueva es la de proteger una situación "de facto" actual en bienes o derechos del accionante, cuidando de evitar, mediante la paralización del elemento transformador de la realidad en que la obra consiste, la eventual lesión jurídica que la ejecución de la misma pueda ocasionar en los derechos reales del actor, y que su continuación o término agravaría considerablemente, de manera que uno de los requisitos esenciales para que la acción interdictal prospere lo constituye el hecho de que la obra en construcción, de alguna manera, limite o menoscabe la propiedad o cualquier otro derecho real que el actor tenga sobre una cosa, produciéndole un daño efectivo y presente, o eventual y probable, debiendo quien en tal concepto demanda acreditar plenamente esa lesión o perjuicio, actual o futuro, en sus derechos que de la conclusión de la obra se derivan. Sin embargo, han de quedar excluidos del amparo interdictal aquellos daños, molestias o incomodidades que, aun siendo generados por la obra en ejecución, sean de carácter temporal o pasajero, al no estar vinculados a cambios estructurales o permanentes, que son los que este interdicto persigue evitar.

Partiendo de los presupuestos indicados, ha de llegarse a la conclusión de que el pronunciamiento estimatorio recogido por la sentencia de instancia no es ajustado a derecho, ya que la acción ejercitada que pretende en definitiva oponerse al acuerdo comunitario, cuya validez y eficacia no es objeto de este procedimiento, tiene como finalidad la suspensión de unas obras ni siquiera iniciadas, que debe reconducirse al ámbito declarativo de las acciones previstas en la Ley de Propiedad Horizontal o esperar su inicio.

QUINTO.- Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna parte al haberse estimado el recurso, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Edurne y Dña. Petra contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid en los autos de juicio verbal posesorio nº 1999/2008 a que este rollo se contrae, revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que se desestima la demanda con imposición de costas a la actora en primera instancia, sin especial pronunciamiento de las de esta alzada, dejando sin efecto la suspensión de obras acordadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.