Sentencia Civil Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 435/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00077/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 435/09

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3/07

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA.

SENTENCIA 77

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares.

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a nueve de marzo de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario n. 3/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Modesto , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Frías Costa y dirigidos por el Letrado Dª. Inmaculada Vivó Sánchez y como apelada Teofilo , representada por la Procuradora Dª. Lydia Lozano García- Carreño, asistidos del letrado D. Francisco José Bernal y MURAL IINVERSORES S.A., representada por la Procuradora Dª. Milagros González Conesa y asistido del Letrado D. Juan García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 3/2007 , se dictó sentencia con fecha 27/03/09 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Frías Costa, en nombre y representación de D. Modesto , contra la mercantil MURAL INVERSORES S.A. y D. Teofilo , sin entrar en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que desestimó la demanda de retracto de comuneros por estimar la caducidad de la acción. Se formula recurso de apelación por el demandante-retrayente por considerar que existe error en la interpretación de lo dispuesto en el art. 1524 del CC .

Por las partes apeladas, se formularon escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso, que existe error en la interpretación del art. 1524 del CC que establece el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción en 9 días desde la inscripción en el Registro de la compra-venta y en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta, por lo que no cabe entenderse que se haya producido la caducidad por cuanto la adjudicación de la finca subastada a MORAL IMBERSONRES S.A. no accedió al Registro de la Propiedad hasta el 2/01/07, mientras que la presente demanda se presentó el 27/12/06. Pues aunque la subasta fue el 19/10/06 se trataba de una venta no perfeccionada. Y en cuanto a la compra-venta realizada por Teofilo a MURAL IMBERSORES S.A. se le emplazó solo como posible tercero afectado tratándose dicha venta de una artimaña dicha compra-venta accede al Registro el 5/02/07 cumpliendo de la misma forma el plazo establecido de los 9 días.

Ello no desmerece el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia de que a la subasta celebrada el 19/10/06 acudió el sobrino del actor e hijo de la ejecutada, teniendo conocimiento la familia de la adjudicación poniendo la Sentencia de manifiesto que la letrada del actor envió desde su fax el 5/11/06 un fax aceptando la cesión por 2000 €, con fotocopia del D.N.I. de Belarmino , por lo que la presentación de la demanda el 27/12/06 se hace después de transcurridos los 9 días a que se refiere el art. 1524 del CC habiendo formado el juez su convicción del material probatorio existente en los autos, y en el que desde luego el fax remitido por la letrada deja huella documental patente del conocimiento de la adjudicación de la subasta con todos los elementos de la adjudicación, pues no se explicaría de otra forma, si tenemos en cuenta que la demanda se presenta varios días antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad luego conocía en dicha fecha todas las condiciones de la compra-venta, sin que señale en su demanda desde cuando. Pero lo cierto es que el recurso no contraargumenta las razones expresadas en la Sentencia apelada para estimar la caducidad, basada en la presunción del conocimiento de todos los elementos de la compra-venta obtenida del hecho notorio de que dos días después de la adjudicación de la subasta se envía desde el despacho de la letrada que interpone la presente demanda el fax que acredita el conocimiento de la adjudicación. Refiriéndose el recurso a que no existiría la caducidad por la inscripción en el Registro, argumento nuevo y contradictorio con el hecho de que presentara su demanda antes de dicha inscripción.

En cuanto la llamada a juicio de Teofilo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 7/07/1995, (EDJ1995/2467 ), dice lo siguiente para el caso de sucesivas ventas: "Ha de recordarse que el retracto de comuneros, derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, tiene la naturaleza de derecho real, eficaz "erga omnes", y ha de hacerse valer dentro del plazo de caducidad fijado a su especie. En el caso de autos no se discute otro requisito que el de no haberse dirigido la acción contra un siguiente comprador de la finca, del que ninguna noticia tuvo la retrayente.

Obligar a dirigir la demanda contra todos los sucesivos posibles adquirentes de una porción de finca sujeta al derecho de retracto, es tanto como hacer claudicar el derecho de la retrayente o dejar a la voluntad del primer comprador la eficacia de derecho reconocido en la ley. Es sentir general de la doctrina y de la jurisprudencia, que cuando antes de caducar el plazo de ejercicio del retracto, si se ha producido otra transmisión y ésta la conoce también el actor retrayente, puede dirigir su acción contra ambos sucesivos adquirentes (STS. 10 de abril de 1904, 8 de junio de 1906, 13 de marzo de 1949, 27 de mayo de 1927 , etc), con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia. Naturalmente el precio a satisfacer ha de ser el pagado por el primer adquirente, en cuya posición se subroga la retrayente, y ello aunque una sentencia de 7 de febrero de 1959 , que por ser única no constituye jurisprudencia, hiciera referencia a que el pago, en caso de segunda transmisión, había de ser el de ésta. Criterio que además de aislado es insostenible, porque ello podría alterar los requisitos del retracto contenidos en el artículo 1518 del Código Civil EDL 1889/1 , simplemente con sucesivas transmisiones.

Cuando esas nuevas transmisiones se conocen durante el litigio y se está en tiempo en que cabe extender la demanda a dicho nuevo adquirente, ningún obstáculo se opone a que el actor amplíe su demanda frente a ese segundo adquirente, con lo que igualmente evitará problemas de ejecución, en caso de prosperar el retracto, porque el tercero poseedor no demandado, no habría podido ser condenado.

Pero para demandarle, es preciso conocer la venta en tiempo hábil, tiempo que en el caso de autos, realmente existió, pero no fue conocida la venta, pues el conocimiento dependía de la colaboración leal del demandado, el cual sabedor de que él mismo había vendido la finca retraída, lo calló todo el periodo que medió desde la admisión a trámite de la demanda hasta que la Audiencia resolvió el recurso contra la providencia de admisión, lo cual se ha narrado en el primer fundamento de esta resolución.

A lo que ninguna norma legal le obliga al retrayente, es a formular nueva demanda de retracto, contra ese adquirente posterior, en cuyo lugar no ha de subrogarse la actora, puesta ésta ejercita el derecho reconocido en el artículo 1522 del Código Civil EDL 1889/1 , contra quien en la enajenación adquirió parte de la cosa común". No obstante, al haber estimado el Juez de 1º Instancia la existencia de litisconsorcio, el demandante ejercitó también demanda respecto del segundo adquiriente, como tercero llamado a soportar las consecuencias de la primera venta, pero lo hace fuera de plazo.

En cuanto a la segunda venta como acción acumulada y subsidiaria existiría también caducidad, ya que la misma aunque tiene lugar entre MURAL INVERSORES S.A. y Teofilo el 23/11/06, y tiene acceso al Registro de la Propiedad hasta el 2/01/07, y el TS tiene dicho entre otras en su Sentencia de 28/02/89 ó 30/10/90 que el cómputo del día a quo a de partir desde el momento en que se tiene conocimiento de la enajenación con todas sus condiciones por lo que de no existir conocimiento cabal de las mismas se ha de acudir a la presunción "iuris et de iuri" correspondiente a la inscripción registral debiéndose entender que esta no es la del asiento de presentación imperfecto en su contenido y en sus datos sino la de la inscripción propiamente dicha (TS 11/06/02). Por lo que respecto de la segunda venta también estaría caducada la acción, ya que sólo se formula demanda respecto del Sr. Teofilo el 24/06/08, cuando la finca estaba inscrita a nombre de éste en el Registro de la Propiedad desde enero de 2007. Siendo que además y respecto de ésta segunda venta no cumplía el requisito de la consignación, ya que la segunda venta se produce en la cuantía de 24.000 € habiendo consignado el demandante únicamente los 7.100 € de la primera venta de la subasta, válida como se ha dicho arriba por el T.S., si se hubiera acumulado a este 2º comprador dentro del plazo de caducidad, por lo que aunque por diferente motivo la demanda igualmente debía de ser desestimada y en consecuencia se debe confirmar la Sentencia apelada.

TERCERO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Modesto contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Cartagena, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.