Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 332/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

Don Francisco Herrando Millán (Presidente).

Doña María del Mar Alonso Martínez.

Don Antonio Gómez Canal.

ROLLO 332/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANOLLERS

JUICIO ORDINARIO 491/08 (PROCESO MONITORIO 1.380/07)

S E N T E N C I A 77

En Barcelona, a 25 de febrero de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 491/08 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers a instancia de DON Jose Carlos , representado por la Procuradora sra. Suñer y asistido por el Letrado sr. Codina, contra DOÑA Micaela , representada por el Procurador sr. Aguado y asistida por el Letrado sr. Ruyra, por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 3 de noviembre de 2.008 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 491/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers, recayó Sentencia el día 3 de noviembre de 2.008 -completada mediante Auto de 29/05/09- cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, dispone lo siguiente: " DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Dº FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO, en nombre y representación de Jose Carlos y en consecuencia absolver a Micaela de todos los pedimentos de la parte actora.

Todo ello con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte actora".

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra la indicada resolución la parte demandante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la interpelada siendo emplazadas ambas partes ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, el día 16 de febrero de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Jose Carlos .

DON Jose Carlos , tras ver rechazada su demanda por la sentencia de primer grado, formula recurso de apelación contra ella en base a dos grandes motivos:

I.- Vulneración del principio de inmediación por no coincidir la magistrada que presidió el juicio celebrado en fecha 18 de septiembre de 2.008 con la que dictó la subsiguiente sentencia.

A juicio de la Sala este motivo es improsperable por dos razones:

1º En primer lugar, porque de ser cierta esa gravísima infracción procesal el recurrente, por imperativo de los arts. 227.1º y 459.2º LECivil , debería de haber citado en la interposición las normas que consideraba infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, cosa que no realizó en su escrito a los folios 297 y ss. Conviene remarcar que esa omisión, por aplicación del art. 227.2.2º párrafo LECivil , no podría ser corregida de oficio.

2º En segundo lugar, porque de la información de la que dispone este tribunal, consistente en el acta mecanografiada del acto del juicio al folio 248 y el encabezamiento de la sentencia apelada grapada por testimonio al folio siguiente, se observa que fue la misma magistrada doña Anju Rani Deb la que presidió la práctica de las pruebas y la que dictó la resolución definitiva. No se aprecia pues la vulneración de los arts. 137.1, 2 y 4, 289.2 y 3 LECivil en relación al art. 434.1º de la misma norma relativos a la inmediación. Téngase en cuenta que este principio no quiebra en el supuesto, este sí concurrente, de cambio de magistrado entre la audiencia previa y el juicio por la sencilla razón de que en el primero de esos actos procesales no se practica la prueba en base a la cual se va a dictar sentencia.

II.- Error en la apreciación de la prueba.

El actor, por medio del segundo motivo del recurso, trae al tribunal de apelación el conocimiento de la totalidad de cuestiones debatidas en la primera instancia. Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 456.1º y 465.5º;LECivil, la segunda instancia habrá de comprobar si la forma en que se ha repartido la carga probatoria y se han valorado las pruebas por el juzgador de instancia resulta acorde al ordenamiento jurídico.

Tras realizar esta labor el tribunal ha de confirmar la decisión de instancia por las siguientes razones:

1º Indiscutida ya la legitimación material pasiva de la sra. Micaela , tras aquietarse ésta a la sentencia que así lo reconoce (art. 1.257 CCivil en relación a los arts. 1.542 y 1.544 del mismo cuerpo legal), a la parte actora, por aplicación del art. 217.2º LECivil le incumbía demostrar de forma cumplida: a.- el trabajo encomendado por la contraria y b.- el precio que habían convenido por él, elementos ambos constitutivos de su pretensión de cobro.

En opinión de la Sala, con la prueba obrante en autos, ninguno de esos extremos aparece acreditado con el alcance pretendido por el apelante con la consecuencia establecida en el art. 217.1º LECivil y aplicada por la sentencia de primera instancia:

a.- Es innegable el encargo que recibió don Jose Carlos de realizar la instalación eléctrica así como el suministro y colocación de un aparato de aire acondicionado, frío-calor, FUJITSU AUY24UI en el local B de la calle Alcoy número 9 de Cardedeu por parte de la sra. Micaela . Esto es así porque esas dos partidas, y solo ellas -nada se dice de extras sobre lo presupuestado-, se recogen en las facturas que cada una de las partes aporta a los folios, 6 el actor, y 23 la demandada.

La primera partida, la de realizar la instalación eléctrica con suministro de los materiales, no plantea problema en cuanto a su alcance y correcta ejecución por parte del sr. Jose Carlos . La controversia surge en relación a la superficie a la que debía dar servicio la instalación de aire acondicionado. Ante la inexistencia de un presupuesto firmado por la sra. Micaela concretando este extremo, la falta de reconocimiento de ésta al ser interrogada, la testifical del sr. Jorge al minuto 29 del acta y por la presencia de una salida de aire hacia la zona del almacén, según relata el perito sr. Narciso (minuto 42 y 50 segundos y minuto 44), debemos concluir que era todo el local salvo el baño el que debía ser refrigerado y no solo la zona dedicada a la venta al público de unos 40 metros cuadrados y a que se refiere el recurrente al ser interrogado.

b.- Por lo que hace referencia al precio convenido, a falta de un presupuesto suscrito por la sra. Micaela y de una valoración pericial del importe de los trabajos efectuados, la Sala se ha de decantar por fijar el precio en 5.997,2€ (IVA incluido) resultante de adicionar 2.250€ + IVA de la instalación eléctrica y 2.920 + IVA del aire acondicionado. Esa cantidad, admitida por la interpelada, es la que recoge la factura al folio 23 de las actuaciones, que debemos entender librada por el apelante por tener el mismo membrete que la que reconoce como suya al ser interrogado y en especial, por no haber sido impugnada su autenticidad en el trámite a que se refiere el art. 427.1º LECivil .

2º Sentado lo anterior corresponde examinar la prueba desplegada por la contraparte conforme al art. 217.3º LECivil distinguiendo también aquí entre el trabajo ejecutado y el precio abonado a cuenta:

a.- Como se anticipó, no se discute la corrección de la instalación eléctrica y en cuanto al dimensionado de la potencia del aire acondicionado instalado, de la pericial aportada por la interpelada (conclusión al folio 235 y minuto 36 de la videograbación) y testifical Don. Jorge , se observa que resulta insuficiente al no alcanzar en invierno un nivel de temperatura adecuado para caldear el local en toda su superficie, salvo el baño. Así lo denunció la hoy interpelada en su comunicación al folio 30 de las actuaciones, en contra de lo aducido por el recurrente, y lo reitera en el juicio al minuto 4 de la videograbación al ser interrogada.

Se puede decir entonces que el objeto suministrado resultaba inadecuado para el lugar donde debía prestar servicio. Dicho de otro modo, no sirve para el fin para el que fue adquirido por la sra. Micaela y ello la legitima conforme a los arts. 1.100 y 1.124 CCivil para dejar de abonar su importe pudiendo el contrario retirarlo a su costa.

b.- Reducido el derecho del actor a percibir el coste de la instalación eléctrica, 2.610€, IVA incluido, según se argumentó, la interpelada ha demostrado haberlo satisfecho (art. 1.156 CCivil ).

A juicio de la Sala la sra. Micaela entregó 3.100€ a cuenta si atendemos al orden lógico de emisión de los documentos obrantes en autos. A ello se refiere el testigo Don. Jorge a partir del minuto 26 de la videograbación: recibida la factura de 5.997,2€, de fecha 10 de noviembre de 2.006 (folio 23), la clienta, el 30/XI/06, exigió un desglose del material y de la mano de obra empleados para cada una de las partidas (folios 24 a 26); al margen del precio que entonces resulta (se eleva a 8.625,22€ suma cercana a la reclamada por el apelante), lo importante es que don Jose Carlos remite una serie de hojas manuscritas por él (minuto 9 de la videograbación) en las que descuenta 3.100€. Es razonable concluir, como hace la sentencia de primera instancia, que ese documento tiene la eficacia de recibo de la suma ya entregada por la clienta.

No tiene sentido atribuir a esos documentos, folios 27 y 28, la consideración de presupuesto previo a la ejecución de los trabajos y como previsión de la entrega a cuenta que iba a recibir el sr. Jose Carlos : - temporalmente surgen, tal como hemos visto, a raíz del libramiento de la factura, una vez concluida la instalación y para dar respuesta a las explicaciones requeridas por la clienta; - por definición, es ilógico que en un presupuesto se pueda hablar de partidas extras, que surgen durante la ejecución de las obras. Se puede hablar de partidas optativas, pero no de extras imprevistos; - ese documento generó otro, a los folios 29 y 30, de protesta por parte de la clienta fechado en diciembre de 2.006. La negativa del sr. Jose Carlos a admitir la recepción de los documentos 4 y 6 de la contestación al ser interrogado no se sostiene: - reconoce que la dirección de correo electrónico a la que fueron remitidos coincide con la suya y - no fueron objeto de impugnación en la audiencia previa.

Si recapitulamos lo visto hasta este momento, procede desestimar el segundo de los motivos de apelación: 1º existió un contrato de arrendamiento de obra entre las partes que tenía por objeto ejecutar el sr. Jose Carlos a) la instalación eléctrica y b) el suministro y colocación de un aparato de aire acondicionado para dotar de este servicio a todo el local B de la calle Alcoy 9 de Cardedeu por encargo de la sra. Micaela a cambio de 5.997,2€; 2º hemos constatado la inexistencia del derecho al cobro por parte del apelante de la partida relativa a la instalación del aire acondicionado por su inhabilidad; 3º se ha demostrado que el importe asignado a la otra partida ejecutada, la de la instalación eléctrica del local, ya fue abonada por la interpelada hoy recurrida.

Por todo lo que antecede, rechazados los dos motivos de apelación, procede confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de todas las pretensiones del recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DON Jose Carlos conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Carlos contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2.008 en los autos de juicio ordinario 491/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de los de Granollers y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución.

2º CONDENAMOS a DON Jose Carlos al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.