Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 81/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

Nº Procedimiento:Recurso de Apelacion Civil 81/2011

Autos de: Procedimiento Ordinario 403/2008

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE VALVERDE DEL CAMINO

S E N T E N C I A Nº 77

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a cinco de mayo de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS , ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 403/08 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valverde del Camino en virtud de recurso interpuesto por la demandada CONSTRUCCIONES MASFRA S.L., siendo parte apelada el actor D. Ángel Daniel .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de diciembre de 2.010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Debo estimar y estimo íntegramente la demanda dirigida contra Construcciones Masfra S.L., condenando a ésta a reparar los vicios constructivos existentes en la forma prevista en el fundamento quinto de la presente Sentencia, con condena en costas".

TERCERO .- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- No se opuso en la contestación la falta de legitimación (más bien de acción) que , planteada por primera vez en esta alzada, no puede ser objeto de discusión, y que además carece de fundamento en cuanto ambas partes son las contratantes y ni siquiera se afirma que haya dejado de ser propietario.

SEGUNDO.- No opuso la prescripción la apelante, sí en cambio los intervinientes. En cualquier caso, son aplicables los plazos previstos en el Código Civil y no los de Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación , tal como ha entendido la Juzgadora y hemos resuelto en anteriores resoluciones, como nuestra Sentencia de 28 de abril de dos mil de 2.009 (recurso de apelación 101/2009 ). La disposición transitoria primera de esta última ley establece claramente que la nueva ley sólo se aplicará a aquellas obras para las que se solicite licencia después de su entrada en vigor el 6 de mayo de 2.000. Las normas no tienen carácter retroactivo si no se establece así expresamente (artículo 2.3 del Código Civil ), podrá estudiarse su aplicación a los efectos futuros de las relaciones jurídicas anteriormente nacidas cuando no exista previsión específica, acudiendo como supletoria a la disposición transitoria cuarta del Código Civil, pero cuando hay una norma expresa sobre irretroactividad a ella debemos atenernos. Esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 961/2008 , de 15 octubre, en un caso en que la audiencia aplicó la prescripción anual del artículo 1968.2 del Código Civil y la recurrente invocaba la trienal del artículo 12 de la Ley 22/1994 (de 6 julio sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos): aun cuando esta ley ya había entrado en vigor al producirse el daño, fue desestimado el recurso de casación por existir cláusula de irretroactividad expresa que excluía su aplicación cuando los productos hubieran sido puestos en circulación antes de su entrada en vigor (F.J. 4º párrafo segundo).

TERCERO.- Ciertamente hemos aplicado la nueva ley ( Sentencia de 2 de julio de 2003 en recurso 127/2003 ), en un proceso sobre responsabilidad nacida bajo la norma hasta entonces vigente, pero no en cuanto a los términos de tal responsabilidad sino a la institución de la intervención procesal prevista en la disposición adicional séptima , regla de claro contenido procesal que faculta al demandado como interviniente en la construcción de edificios para solicitar que se notifique a otros intervinientes la demanda interpuesta. No se trató tampoco de una aplicación directa sino analógica, pues literalmente esa disposición adicional se refiere a "acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en esta ley ". Entendimos que, estando la intervención por el demandado provocada prevista en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando una ley lo permita , ningún obstáculo existía para extenderla a las obligaciones derivadas del artículo 1591 del Código Civil porque la disposición transitoria primera de Ley 38/1999 (irretroactividad) atañe a los aspectos sustantivos pero no a los procesales, puesto que las nuevas normas procesales se aplican a los procedimientos que se inicien posteriormente, independientemente de que la relación material se rija por normas anteriores. No se puede extrapolar aquella solución particular a supuestos totalmente distintos como la prescripción -que es cuestión de fondo en cuanto hecho excluyente de la pretensión, excepción perentoria y no dilatoria- como nos cuidamos de precisar en nuestras Sentencias de 9/2007 de 12 de febrero (recurso 267/2006 ) y 11 de octubre de 2006 (recurso 200/06 ), entre otras. Como con toda claridad resume la S.T.S. núm. 999/1994, de 10 de noviembre, constante jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo entre términos o plazos sustantivos y procesales tiene declarado - Sentencias de 24 marzo de 1897 , 24 octubre de 1903, 23 enero de 1946, 21 mayo de 1951 , 11 febrero de 1959, 14 noviembre de 1962, 22 mayo de 1965 y 25 junio de 1968 )- que sólo ofrecen carácter procesal los que «tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase» ( Sentencia, ya citada, de 25 junio de 1968 ), o sea que sólo tienen carácter procesal los que comienzan a partir de una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción.

CUARTO.- Impugna el recurrente la condena al pago de las costas causadas por la intervención por él solicitada. En un caso similar , hemos resuelto ( Sentencia dictada el 18 de mayo de 2010 en recurso de apelación 39/2010 ) que no cabe imponer a un codemandado las costas de otro, ni siendo siquiera traído a pleito a solicitud de éste como interviniente en el proceso en que se demanda a uno de los partícipes en la edificación. Los gastos de la parte que , llamada a la causa por quien no es el actor, decide acudir a juicio y sostener cierta postura en un pleito que, en todo caso, no puede tener consecuencias condenatorias para ella (nada pide el demandante a dicha parte) han de correr a su propia costa, sin que desde luego deba imputarse al demandado que sugiere su emplazamiento el pago de una sanción procesal que , a falta de expresa previsión en la Ley, no puede extenderse a aquellos a quienes no menciona la norma como partes que deban soportar tal condena.

Ya en otra de 9 de julio de 2009 (recurso 97/2009) habíamos expresado que no cabe suplantar la voluntad del actor para concederle, en contra de su deseo, un titulo de ejecución con un más amplio círculo de obligados. Una cosa es que la Ley permita llamar a la causa a otros partícipes, que la Sala entiende que lo es para evitar que se realicen consideraciones o se tomen decisiones que, por su generalidad o como prius lógico de eventuales pelitos separables, puedan en parte predeterminar procesos posteriores frente a algunos no demandados sin concederles posibilidad de defensa de su postura , y otra que con esa participación pueda contrariarse a quien impetra la tutela para ampliar el contenido del fallo.

En tal materia, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 14) de 14 abril 2005 :

La previsión del art. 14 de la LECiv, al establecer la posibilidad de llamar en causa a un tercero, encierra figuras procesales muy variadas, que deben ser analizadas, en cada caso, con rigor , fijando sus concretas consecuencias en cuanto a contenido del fallo, efectos de la Sentencia y pronunciamiento sobre costas, entre otros.

Sin ánimo exhaustivo cabe distinguir, al menos:

a) La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la Sentencia que se dicte , basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida);

b) La intervención por sucesión procesal (art. 12.2.4ª y 18 de la LECiv), que no altera los principios de dualidad y contradicción de partes y cuya Sentencia produce cosa juzgada y autoriza al pronunciamiento sobre costas (es posible incluso una condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, en el auto interlocutorio , si el demandante dirigió mal la acción inicialmente);

c) La llamada en evicción, que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la Sentencia ( S.S.T.S. 30 de mayo de 1910 , 17 de enero y 20 de febrero de 1920, 1 de marzo de 1921, 23 de marzo de 1934, 11 de octubre de 1993, 5 de mayo de 1997 y 13 de enero de 1.998 ) lo que arrastra , lógicamente, una falta de pronunciamiento sobre sus costas;

d) La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal (pues son comuneros partícipes del caudal hereditario), produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso;

e) La llamada de los agentes de la construcción (Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, que hace «oponible y ejecutable frente a ellos» la Sentencia que se dicte y puede provocar un cambio de sujeto demandado (por sucesión procesal), una ampliación de sujetos y objeto (si el actor acepta la llamada y amplía subjetiva y/o objetivamente las acciones) , etc. , con eventuales condena o absolución del llamado, pronunciamiento sobre costas y efectos de cosa juzgada material.

2. La intervención provocada por el demandado y no aceptada por el actor».

La misma Sala , en Sentencia de 28 de mayo de 2.008, concluye , con razonamientos que compartimos:

En el caso de que la intervención provocada por uno de los demandados no se acepte por la parte actora, las costas no se pueden imponer a ésta. El demandante ni promueve la acción ni la admite y su postura procesal de silencio no puede interpretarse como una aceptación tácita de la llamada o ampliación subjetiva de la demanda. Tampoco puede estimarse que la intervención provocada constituya una actuación de orden público que obligue al actor a soportar las costas del llamado absuelto. Pero tampoco pueden ser de cargo de los demandados principales porque , como literalmente señala la Sentencia de este Tribunal "no se puede "triangular" el proceso convirtiendo en actor secundario frente a otro codemandado. No hay más pretensión que la de la actora, ni más hechos que los relatados en el escrito de demanda" En el presente supuesto, es también aplicable aunque hubiera reconvención pues ésta es frente al actor y solo frente a él.

... ... ...

Los técnicos optaron por contestar pese a que en la demanda ninguna responsabilidad se les imputaba, aunque el error en llamarles fuera inicialmente del demandado que debió hacerlo en calidad de testigos y no como posibles responsables. La intervención provocada sin sustitución o sucesión procesal, no debe alterar la dualidad de partes inicialmente constituida por el actor según los términos de su demanda, la cual es la que centra los términos y alcance del debate. Así pues, la resolución recaída en el pleito principal en nada les afecta pues continúan siendo "terceros".

La reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha aclarado en parte la cuestión mediante la adición de una nueva regla 5ª al artículo 14.2 que posibilita la condena en costas a los llamados "caso de que en la Sentencia resultase absuelto el tercero" y que no es el presente , de manera que el recurso debe ser estimado respecto al particular de la Sentencia que impone las costas a los intervinientes.

QUINTO.- Aunque considera el demandado apelante que los defectos no le son imputables, ambos informes periciales no dudan en atribuirlos al mortero o a la colocación de las losas. El hecho de haberse hecho una ampliación posterior no afecta a la solería en cuestión: como el mismo apelante expresa, una sobrecarga habría afectado a los paramentos; es decir, podrían haberse producido grietas en la estructura o paredes pero éstas no existen y además la ampliación parece haber tenido lugar en otra zona, únicamente se han ido despegando progresivamente losas por falta de agarre, incluso desde antes de la reforma y sólo en la primera planta destinada a vivienda , no en el local de planta baja (f. 173 y 46). Es un típico defecto de ejecución.

SEXTO.- Se impugna la calificación de los defectos como ruinógenos y hemos de concordar con la Juzgadora en que el deterioro del suelo entra dentro del concepto de ruina funcional en cuanto incide en la habitabilidad. En cualquier caso sería indiferente a los efectos de esta litis, en cuanto también se funda la demanda en responsabilidad contractual por defectuoso cumplimiento de su obligación asumida contractualmente frente al actor con cita de los artículos 1091, 1101 y 1258 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Resta por último determinar las consecuencias del defectuoso cumplimiento. Acoge la Sentencia como solución más segura la completa sustitución de la solería, que a la recurrente y al perito cuyo dictamen aportó el arquitecto llamado a la causa le parece desproporcionada, singularmente por incluir "la demolición de la solería de gres instalada ... colocando finalmente nuevas piezas ...". Por contra, el perito arquitecto entiende que bastaría con inyectar el líquido adecuado taladrando para ello unos orificios en las juntas a fin de que deslizándose por debajo fije las piezas. El hecho de que muchas suenen pero no se muevan indica que la base es adecuada y hace innecesario levantarla. No se ha tenido en cuenta que el pleito se origina porque las losas se fueron quedando sueltas progresivamente, que la empresa hizo dos reparaciones a satisfacción, declarando el propietario en juicio que esas piezas fijadas de nuevo no se han movido más , y que fue cuando la constructora se negó a seguir reparando cuando comenzó a hacer toda clase de gestiones para ello. Nada se opone por tanto a considerar adecuada la forma en que subsanaron parcialmente las deficiencias anteriormente y a condenar a continuar la reparación en los mismos términos fijando con cola adecuada el resto de las piezas, y sólo en el caso de que en tal operación se produzcan roturas habría que buscar nueva solería para colocarla en una dependencia de servicio -cuarto de baño- de no encontrar en el mercado repuestos exactos. Hay que declarar por fin que las roturas existentes en dos o tres piezas aisladas (f. 47 y 171) no puede determinarse que se deban a movimientos y no a impactos, teniendo en cuenta además la parte de las piezas en que se han producido.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso conlleva la ausencia de condena en costas en la segunda instancia, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la devolución del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. Al mismo tiempo se mantiene la sustancial estimación de la demanda lo que justifica la confirmación del pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valverde del Camino, que se REVOCA únicamente para:

Suprimir la condena al pago de las costas de los intervinientes;

La modalidad de reparación que será la especificada en el fundamento séptimo.

No se pronuncia expresa condena al pago de las costas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito consignado para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.