Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 525/2009 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 77

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VELEZ MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 525/2009

JUICIO Nº 502/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Carolina y Jesus Miguel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ . Es parte recurrida ENCOVE SLU y AXARQUIA Y MAR 2000 S.L. que está representado por el Procurador D. ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO y defendido por el Letrado D. SONIA CAMARA GAMERO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de marzo de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimo la demanda interpuesta por la procuradora María Victoria León Díaz, en nombre y represetnación de D. Jesus Miguel y Dº Carolina , con condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de diciembre de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de reclamación por existencia de vicios constructivos en la vivienda adquirida, se alza la actora- recurrente alegando: a) error en la valoración de la prueba pericial respecto de la medición de la escalera y su replanteo, tratándose de un defecto que afecta a la habitabilidad de la vivienda con riesgo de causar daños a las personas; b) error en la valoración de la prueba pericial respecto de la medición de las medidas de los escalones de las escaleras; c) error en la valoración de la prueba pericial respecto de los defectos de insonorización de la vivienda que afecta a las condiciones de habitabilidad; d) ausencia de pronunciamiento en la sentencia respecto del resto de defectos constructivos recogidos en la demanda, como fisuras, humedades, defectos de calidades de los materiales, como la puerta de entrada, cristales, etc; e) error de derecho al considerar la sentencia recurrida que los defectos que presenta la vivienda constituyen vicios ocultos del artículo 1.490 del Código Civil , aplicándole el plazo de caducidad de seis meses, por lo que la acción, en el momento de la interposición de la demanda, había caducado, infringiendo, con ello, la jurisprudencia aplicable; f) error de derecho sobre las consecuencias de la adquisición de la vivienda como cuerpo cierto.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La actora ha ejercitado en el presente proceso la acción de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción prevista en el artículo 17 de la LOE , y subsidiariamente, y solamente frente a la codemandada Axarquía y Mar 2.000 S.L., la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa, con base en los artículos 1.091, 1.101, 1.106, 1.107, 1.124 y 1.258 del Código Civil .

Fundamenta su pretensión en la existencia de una serie de vicios constructivos que recoge el informe pericial que acompaña a la demanda, y que pueden agruparse en los conceptos de fisuras, humedades, diferencias de calidades entre lo ofertado y le ejecutado, defectos de acabado y defectos de insonorización.

La demandada se opuso a la demanda alegando que la compraventa no se refirió a una obra en construcción sino a una vivienda terminada, que se adquirió como cuerpo cierto por los compradores en el momento del otorgamiento de la escritura, por lo que no puede reclamarse diferencias de calidades con respecto al proyecto, a lo que habría que añadir que los defectos descritos en el informe pericial de la actora son meros defectos de terminación y acabado, que aparecieron después del transcurso de un año fijado en la LOE y del plazo de seis meses fijado, para las acciones edilicias, en el artículo 1.490 del Código Civil . De no estimarse las anteriores excepciones, la demandada solicitaba que solamente se condene a la reparación de los desperfectos que recoge el informe pericial por dicha parte aportado.

La sentencia recurrida desestima la demanda, rechazando que se hayan acreditado vicios constructivos que afecten a la habitabilidad de la vivienda, y en cuanto a los demás desperfectos, desestima su indemnización por entender que los mismos serían vicios ocultos sujetos el plazo de caducidad de seis meses que fija el artículo 1.490 del Código Civil , habiendo ejercitado la demanda una vez transcurrido dicho plazo.

El recurso interpuesto por la actora se adentra, de forma prioritaria y deficientemente sistemática, en la acreditación de la existencia de dos desperfectos que entiende afectan a la habitabilidad de la vivienda, cono son los relativos al acabado de las escaleras y escalones, y a la insonorización.

Sin embargo, es preciso iniciar el análisis del presente recurso examinando las acciones ejercitadas y la relación jurídico material que une a las partes.

La actora firmó con la codemandada Axarquía y Mar 2.000 S.L. un contrato privado de compraventa con fecha de 23 de Noviembre de 2.005, del que extraemos las siguientes cláusulas: a) la vivienda que se vende está en construcción en fase de albañilería; b) que ya se había otorgado escritura de obra nueva y división horizontal; c) que la vivienda y la promoción se están ejecutando conforme al proyecto realizado por los arquitectos que se citan, habiéndose obtenido las licencias administrativas oportunas, que se ponen a disposición del comprador; d) que la construcción se ha contratado con la codemandada Econve S.L.; e) se fija como fecha máxima de entrega la del 30 de Noviembre de 2.005; f) se incorporan al contrato las condiciones generales del contrato y la documentación referida a la vivienda establecida en el Real Decreto 515/89, de 21 de Abril , sobre protección de consumidores.

Con fecha de 21 de Diciembre de 2.005 se otorga escritura pública de compraventa, siendo muy significativo el escaso tiempo que media entre el contrato privado y la escritura pública. Consta en las actuaciones (folio 299) certificado final de obras de fecha 25 de Julio de 2.005, y solicitud de licencia de primera ocupación de fecha 9 de Agosto de 2.005 (folio 300). Toda esta documental viene a contradecir la cláusula del contrato privado de compraventa relativa a que la vivienda estaba en construcción en fase de albañilería.

De la escritura de compraventa destacamos las siguientes cláusulas: a) la compra de la vivienda se realiza como cuerpo cierto (cláusula primera ); b) la parte compradora presta su total consentimiento a las modificaciones introducidas en la obra por la sociedad promotora, manifestando que reciben la finca objeto de la presente transmisión como cuerpo cierto y a precio alzado (cláusula segunda ). De estas cláusulas se infiere que: a) la obra en el momento de la celebración del contrato privado de compraventa, estaba finalizada (así, además, lo manifestó al arquitecto director de la obra); b) la compra se realizó como cuerpo cierto y a precio alzado, prestando su conformidad la adquirente a las modificaciones introducidas en la obra por la promotora, por lo que no puede invocar la compradora las diferencias de calidades de los materiales empleados con respecto a los ofertados ni las desviaciones de la obra con respecto al proyecto de ejecución, pues no se vendió una vivienda futura en construcción sino una vivienda terminada, como cuerpo cierto y determinado, en el que se ha prestado, además el consentimiento, respecto de las posibles variaciones introducidas por la vendedora.

La propia recurrente admite en su recurso que la vivienda estaba finalizada cuando se compró (folio 20 del recurso), y que la visitaron antes de comprarla, si bien alega que, como quiera que a la firma del contrato privado de compraventa se entregó la memoria de calidades, los materiales descritos en la misma debieron ser respetados. Ocurre, sin embargo, que a la firma de la escritura, los compradores prestaron su total consentimiento a las modificaciones introducidas en la obra por la sociedad promotora, y entre esas modificaciones hay que incluir la calidad de los materiales empleados. Es más, tal y como consta en el documento aportado por la demandada y que obra al folio 303 de la actuaciones, los compradores firmaron un documento privado el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa, en el que manifiestan que "han procedido a la comprobación del estado de la vivienda objeto de venta, aseverando que no existen defectos en la misma, procediendo a su recepción definitiva, y que todas las reformas por él solicitadas han sido ejecutadas a su plena satisfacción....".

De modo que, de los vicios constructivos alegados por la recurrente, habrá que establecer una diferencia entre aquellos defectos que se refieran a la habitabilidad de la vivienda o al acabado de la construcción, de aquellos otros hagan referencia exclusivamente a la diferencia de calidad de los materiales empleados, pues éstos, por lo dicho anteriormente, no pueden ser reclamados, al ser la modificación operada expresamente aceptada por el comprador. Y esto resulta de aplicación no solo en cuanto a la memoria de calidades sino también en cuanto al proyecto de ejecución. Por lo que debe rechazarse la reclamación formulada al amparo de lo recogido en el epígrafe 3 del hecho octavo de la demanda.

TERCERO.- Respecto de los defectos constructivos propiamente dichos, debe analizarse ahora las acciones ejercitadas, que son dos: a) las derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, y, b) las derivadas de la responsabilidad contractual del promotor.

En cuanto a las primeras, el artículo 17 de la LOE dispone que "1 . Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año".

Para la determinación del inicio del cómputo de los plazos de caducidad que se establecen, se fija la fecha de recepción de la obra. Respecto de ella, el artículo 6.1 de la LOE establece que "1 . La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste". Y el número 4 de este artículo añade que "4 . Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito". Finalmente, el número 5 del indicado precepto señala que "5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Sentado lo anterior, se impone analizar la naturaleza de los defectos constructivos alegados por la recurrente, a fin de determinar si les resulta de aplicación la legislación específica de la LOE. Para ello se hace imprescindible examinar las pruebas periciales obrantes en las actuaciones, al basarse el recurso interpuesto primordialmente en la denuncia del error en la valoración de la prueba pericial practicada. Así las cosas, debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba (pericial de parte) que el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

El perito de la parte actora, dejando a un lado los defectos debidos a la diferencia de calidades, agrupa los desperfectos de la siguiente manera: fisuras, humedades, defectos de acabado y defectos de insonorización. Y dentro de ella diferencia las consecuencias o los daños causados según se refieran a la calidad de la vivienda, a la terminación estética, al riesgo y a la habitabilidad.

De todos ellos, el perito únicamente considera como defectos que pueden incidir en la habitabilidad de la vivienda, el ubicado en el último tramo de la escalera de bajada a la planta semisótano, al presentar una altura de 1,73 metros, con riesgo de cabezada, así como los defectos de insonorización de la vivienda. En consecuencia, como dice la sentencia recurrida, los demás defectos no inciden sobre la habitabilidad, por lo que serían defectos de acabado o terminación.

Pues bien, respecto de los defectos relativos a la altura de la escalera, el propio testigo reconoció que no existe una normativa específica sobre el particular, lo que fue corroborado por el otro perito. Con independencia de que el perito de la actora rectificó su informe en el particular relativo a la fotografía número 80 incorporada al mismo, por no corresponderse con la vivienda de los demandantes, no podemos negar que, en la apreciación de la corrección de la altura de la escalera, a falta de normativa específica, juegan elementos subjetivos de valoración, de modo que, mientras que el perito de la actora entiende que la altura no se ajusta a los parámetros que podemos considerar normales (que son los de una puerta, o sea, de 2.00 metros a 2.10), el perito de la parte demandada considera que, tras la comprobación de la cabezada en el uso de la escalera no ha encontrado ningún obstáculo. Sin embargo, no hace falta ser perito para entender que, hoy en día, una escalera con una altura de 1,73 metros es, a todas luces, insuficiente, con el riesgo de cabezada consiguiente, por lo que debe acogerse la apreciación del perito de la parte actora que considera que debería aplicarse por analogía la altura prevista para las puertas de acceso a la vivienda o a las habitaciones (de 2.00 metros a 2.10), o la del arquitecto director de la obra que manifestó, en prueba testifical, que la altura que debe tener la escalera debe ser de 1,90 metros, por lo que ha de estimarse que el defecto descrito es un defecto que incide de forma especial en la habitabilidad de la vivienda, lo que hace responsables a promotor y constructor de la reparación de dicho desperfecto, por encuadrarse en el mismo en lo dispuesto en el artículo 17.1.b) de la LOE , en relación con el artículo 3.1.b.3 de la citada Ley, y apartado 1 , letra c), del art. 3 , de la misma, cuyo coste de reparación se valora, conforme la pericial aportada por la actora, en la suma de 7.800 €, más 16 de IVA, que hace un total de 9.048 €.

En cuanto a los defectos de insonorización, la apelante parte de la diferencia, por su perito comprobada, de los materiales empleados en la construcción de la pared medianera con respecto a los proyectados. Sin embargo, como ya se dijo con anterioridad, la recurrente no puede traer a colación el proyecto de ejecución de obra, pues éste no fue el determinante de la prestación de su consentimiento, ya que la vivienda se adquirió sin entrega del proyecto de ejecución, que no fue tenido en cuenta por los compradores a la hora de la celebración del contrato de compraventa, siendo adquirida la vivienda ya construida, terminada, como cuerpo cierto, y sin que pueda calificarse de defecto el empleo de un tipo de ladrillo o aislante distinto del proyectado. Por otra parte, se realizó una sola cata, según el perito de la parte actora, cuando hubiera sido más correcto haber realizado varias catas, y de otras dimensiones más grandes, tal y como aseguró el perito de la parte demandada. Además, el informe del laboratorio de Ensayos Lidycce no fue ratificado en juicio, y el método empleado fue puesto en entredicho por el perito de la demandada, basándose para ello en un informe del Instituto de Acústica del Consejo Superior de Investigaciones Científicas. A mayor abundamiento, este perito negó que la fotografía aportada por el perito de la contraria como prueba de la cata realizada pertenezca a los acabados de la vivienda número 10.

CUATRO.- Si, con arreglo a la normativa propia de la LOE, solamente podemos considerar acreditado un defecto de construcción que incide en las condiciones de habitabilidad de la vivienda, cual es el relativo a la altura del último tramo de las escaleras de bajada a la planta semisótano, el resto de defectos alegados deben ser analizados, desde el punto de vista de la Ley antes referida, como defectos de acabado o terminación, encuadrables, de ser acreditados, en el artículo 17.1 .b), párrafo segundo, de la LOE, conforme al cual "el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año", responsabilidad que, en cualquier caso, sería solidaria con el promotor, por expresa disposición del artículo 17.3 de la LOE , según el cual "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Ahora bien, ya hemos visto que la acción para exigir responsabilidad por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado tiene un plazo de caducidad de un año contado desde la fecha de recepción de la obra. La determinación del inicio del cómputo de los plazos de caducidad que se establecen, se debe hacer en base a la fecha de recepción de la obra. Respecto de ella, el artículo 6.1 de la LOE establece que "1 . La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste". Y el número 4 de este artículo añade que "4 . Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito". Finalmente, el número 5 del indicado precepto señala que "5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Pues bien, analizada la documental aportada, ha de convenirse con la sentencia recurrida que la recepción de la obra tuvo que producirse, como muy tarde, el día 3 de Septiembre de 2.005 (treinta días después del visado del certificado final de obras), de modo que, los únicos defectos que se manifestaron antes del transcurso del plazo de un año desde esa fecha son los que se describen en los fax enviados a la promotora antes del día 3 de Septiembre de 2.006, por lo que quedan fuera de dicho plazo los defectos comunicados en el burofax de fecha 26 de Octubre de 2.006 y los defectos recogidos en el informe del perito de la actora-recurrente.

Pues bien, en relación a los defectos comunicados con anterioridad al día 3 de Septiembre de 2.006 (documentos 3 a 7 de la demanda) resulta que ninguno de ellos ha sido incluido en el informe pericial de la actora, y por tanto, en su reclamación (manifestación contenida en la sentencia de la Juez "a quo" y que no ha sido objeto de recurso por la recurrente).

En resumen, y con respecto al ejercicio de las acciones contempladas en la LOE, solamente ha de ser estimada la reclamación relativa a la altura de la escalera, de la que deberán responder, solidariamente, los dos codemandados, habiéndose ejercitado la acción dentro del plazo de tres años señalado en el artículo 17 de la LOE ya referido.

QUINTO.- La sentencia recurrida no analiza la acción de responsabilidad contractual ejercitada de forma subsidiaria, y sólo respecto del promotor, por la actora recurrente. Contrariamente, y después de resumir las acciones de que dispone todo comprador de una vivienda contra el promotor-vendedor, concluye que, como quiera que la vivienda se adquirió ya terminada, como cuerpo cierto, el vendedor cumple entregando la vivienda descrita en la escritura y en el estado en que se encuentra, finalizando este razonamiento diciendo que, otra cosa es que la vivienda presentara vicios o defectos ocultos, en cuyo la acción se tenía que haber ejercitado en el plazo de seis meses, según lo establecido en el artículo 1.490 del Código Civil .

Ocurre, sin embargo, que, de un lado, la acción que ha ejercitado la actora no es la de saneamiento por vicios ocultos, por lo que huelga toda consideración sobre este particular, y de otro lado, que, aún cuando la vivienda se entregara terminada, el vendedor tiene que cumplir su obligación de entrega de una forma correcta, ajustándose a los términos del contrato y a la naturaleza de la obligación contraída, siendo así que la entrega defectuosa del objeto del contrato constituye al vendedor en la obligación de responder por su incumplimiento, confiriéndose al comprador las acciones derivadas del contrato y las generales del cumplimiento de las obligaciones, y en concreto las previstas en el artículo 1.124 (sujeta a un plazo de caducidad de quince años) y 1.101 del Código Civil .

En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus).

Nace la responsabilidad contractual como consecuencia del incumplimiento o infracción de los términos de un negocio, siendo su finalidad esencialmente reparadora ( SSTS 30 diciembre 1981 , 5 julio y 25 noviembre 1983 ); siendo requisitos necesarios para su apreciación: 1.- Existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente entre el autor del daño y la víctima del mismo. 2.- Producción del daño, atribuibilidad de éste al agente y subsiguiente nacimiento del deber de indemnizar o resarcir, por una acción u omisión voluntaria, realizada sin malicia, que impida el cumplimiento normal de aquélla. Encontrando su fundamento legal en el art. 1.101 del Código Civil . Teniendo declarado la Jurisprudencia que la reclamación de daños exige la previa prueba de su existencia, sin la que no puede pedirse que se determine su cuantía; debiendo probarse que se causaron realmente los daños ( SSTS 10 enero 1928 , 17 febrero 1951 , 23 enero 1964 , 6 mayo 1967 , 5 junio 1985 y 17 septiembre 1987 ); constituyendo doctrina reiterada que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el art. 1.101 CC no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, siendo necesario demostrar la existencia real de aquellos para que dicha obligación sea exigible, incumbiendo al reclamante la carga procesal de la prueba de su demostración y concreción ( SSTS 6 julio 1983 , 8 octubre 1984 , 5 junio 1985 , 7 marzo , 7 junio y 3 julio 1986 , 18 septiembre 1987 y 29 abril 1989 , 7 de mayo de 1991 , 5 de marzo de 1992 y 28 diciembre 1999 ).

La indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1106 y 1107 del CC .

La jurisprudencia, en SSTS de 26-6-1956 y 28-11-1962 , recogidas en las SSTS de 27-7-1992 y 19-1-2005 , ya puntualizó que las reglas especiales de los artículos 1.469 y 1.472 no se refieren a la hipótesis de una diferencia entre la cantidad efectiva del inmueble en el momento de la conclusión del contrato y la cantidad entregada, sino a una divergencia entre lo convenido y la realidad física del bien objeto del contrato que implica un error en el consentimiento, y que dichos preceptos no operan cuando esa divergencia es debida, como en el presente caso, a una actuación del vendedor que implica un inexacto cumplimiento de su obligación de entrega, y que da lugar a la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, en cualquiera de las dos opciones que se reconocen a favor del comprador, siendo así que, en el presente caso, el actor ha optado por exigir el cumplimiento exacto de la obligación, y la obligación se cumple, en el supuesto de autos, entregando la vivienda descrita en la escritura de compraventa, como cuerpo cierto, pero en condiciones de servir adecuadamente a su finalidad, de modo que, todo defecto o mala terminación de la vivienda que no vinieran expresamente previstos en la escritura, debe reputarse incumplimiento contractual.

El artículo 1.258 del Código Civil dispone que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Y una vivienda, dada la finalidad social que cumple y la razón de su adquisición (servir de morada, donde se desarrollan los más elementales e íntimos aspectos de la convivencia humana) debe ser entregada debidamente terminada, sin defectos que la puedan hacer desmerecer, salvo que los mismos hayan sido expresamente previstos en el contrato, y en función de ellos, se haya fijado el precio de la compra, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

SEXTO.- A la vista de la lista de defectos recogidos en la demanda, deben rechazarse por lo dicho anteriormente respecto de la adquisición de la vivienda como cuerpo cierto, todos aquellos defectos que encuentren su origen en la diferencia de calidad entre los materiales ofertados y ejecutados, al no haberse adquirido la vivienda en función de una memoria de calidades o del proyecto de ejecución de obra. En base a ello, y a la vista del informe pericial de la parte actora, deben ser reparados los siguientes defectos: a) las fisuras, a las que se refiere el epígrafe 1 del hecho octavo de la demanda, valoradas según el informe pericial referido, en la suma de 753,6 €; b) humedades, a las que se refiere el epígrafe 2 del hecho octavo de la demanda, valorada su reparación en la suma de 54 €; c) los defectos de acabado a que se refiere los epígrafes 4.1, 4.2, 4.6, 4.7,4.10, 4.11, 4.21, del hecho octavo de la demanda, valorados en la suma de 2.435 €, sin que sea procedente la reparación de los demás defectos recogidos en el epígrafe 4, por no haber quedado debidamente acreditados, especialmente el epígrafe 4.12, relativo al enlucido de yeso en los lienzos verticales, por cuanto, según la declaración del arquitecto director de la obra, fue la solución acordada conforme a la estética prevista de la promoción, y porque, según la escritura, el comprador daba su conformidad a las modificaciones introducidas en la obra por la sociedad promotora (cláusula quinta ), como fue, entre otras, además de la anterior, la terminación de los pasamanos, y en cuanto a los defectos del mármol, por ser insignificantes los defectos descritos, no habiéndose acreditado que los mismos no provengan del uso normal de la vivienda.

En cuanto a los defectos de insonorización se reitera lo ya dicho en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Por todo lo anterior, la promotora codemandada deberá proceder a la reparación de los defectos antes referidos en el plazo que se le indique, y si no lo hiciere deberá indemnizar a la actora-apelante en la suma de 3.242,6 €, más el 16 % de IVA, lo que hace un total de 3.761,4 €.

SÉPTIMO.- En definitiva, procede la condena solidaria de las codemandadas a la reparación del defecto del tramo último de las escaleras de bajada a la planta semisótano, a que se refiere el epígrafe 4.19 del hecho octavo de la demanda, valorado en la suma de 7.800 €, más 16 de IVA, que hace un total de 9.048 €, y la condena de la entidad promotora demandada a la reparación de los defectos recogidos en el anterior fundamento de derecho, valorados en la suma de 3.761,4 €.

La estimación parcial del recurso y, por ende, de la demanda, conllevará la condena solidaria de las codemandadas (en el caso de las escaleras) y la de la entidad promotora (en el resto de los defectos descritos) a la reparación in natura de tales defectos constructivos, y para el caso de que no lo hicieran en los plazos de dos y de un mes, respectivamente, deberán satisfacer a la actora las cantidades antes referidas, en concepto de daños y perjuicios. La reparación deberá realizarse conforme al control técnico adecuado que se determine en ejecución de sentencia, siendo de cargo de los codemandados todos los gastos que se originen.

No ha lugar a establecer en esta sentencia las bases para el cálculo del valor de depreciación de la vivienda en el supuesto de imposible reparación de los defectos declarados, habida cuenta de que no se ha aportado al proceso ni se han justificado los criterios que habrían de utilizarse para tal fijación de las bases, de modo que, en el supuesto de imposibilidad de reparación, deberá indemnizarse por los codemandados a la actora en las sumas antes referidas.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente.

QUINTO.- Que al ser estimado parcialmente el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carolina y Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga, con fecha de 5 de Marzo de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario 502/08, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Carolina y Jesus Miguel contra las entidades AXARQUIA Y MAR S.L. y ENCOVE S.L.U.

B) Condenar solidariamente a las codemandadas AXARQUIA Y MAR S.L. y ENCOVE S.L.U. a que procedan a la reparación del defecto constructivo recogido en el epígrafe 4.19 del hecho octavo de la demanda, que deberá ejecutarse en el plazo de dos meses y conforme al control técnico adecuado que se determine en ejecución de sentencia, siendo de cargo de los codemandados todos los gastos que se originen, y para el caso de que no lo hicieran en el plazo señalado o la reparación resultare imposible de ejecutar, deberán indemnizar solidariamente a los actores en la suma de NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS (9.048 €).

C) Condenar a la codemandada AXARQUIA Y MAR S.L. a que proceda a la reparación de los defectos constructivos recogidos en el fundamento de derecho SEXTO de la presente resolución, que deberá ejecutarse en el plazo de un mes y conforme al control técnico adecuado que se determine en ejecución de sentencia, siendo de cargo del codemandado todos los gastos que se originen, y para el caso de que no lo hiciera en el plazo señalado o la reparación resultare imposible de ejecutar, deberá indemnizar a los actores en la suma de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (3.761,4 €).

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.