Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 277/2009 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CUATRO DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO N.º 228/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 277/09

S E N T E N C I A N.º 7 7 / 1 1.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a nueve de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario N.º 228/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Torremolinos , sobre resolución contractual, seguidos a instancias de Construcciones y Reformas Fersan, S.L., representada en el recurso por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez Macías y defendida por el Letrado Don Juan Aguilera Trueba, contra Don Rafael Molina Zúñiga, S.L., representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendida por el Letrado Don José Carlos Calderón Ruiz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 8 de mayo de 2008 en el juicio ordinario N.º 228/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador doña Elisa Rodríguez Macias, en nombre y representación de la sociedad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FERSAN S.L., de los pedimentos deducidos, con expresa condena en costas al demandante. Que ESTIMANDO como ESTIMO la demanda reconvencional presentada por el Procurador don Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación de la mercantil RAFAEL MOLINA ZUÑIGA S.L., debo condenar y condeno a la sociedad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FERSAN S.L., a que abonen en concepto de indemnización al demandado reconviniente la cantidad de 25.420 euros (veinticinco mil cuatrocientos veinte) conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo, mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia y con expresa condena en costas al actor reconvenido" (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por la Procuradora Dª Elisa Rodríguez Macías en nombre y representación de Construcciones y Reformas Fersan S.L. y por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación de Rafael Molina Zúñiga S.L., que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio respectivo traslado a la otra parte, presentado ambas escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se consideran los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete a resolución por esta Sala: 1) se inicia el procedimiento mediante demanda formulada el 22 Febrero de 2007 por Construcciones y Reformas Fersan S.L. frente a Rafael Molina Zúñiga S.L., en la que, al amparo de lo establecido en el artículo 1451 CC (referido a la promesa de vender o comprar) se interesa que se declare resuelto el compromiso de reserva firmado por las partes, sin concurrencia de dolo por la vendedora, por la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la misma, y que se declare equitativa y ajustada a derecho la indemnización ofrecida a la demandada, pretensión que fundamenta básicamente en que tras firmar con terceros, entre ellos la demandada, reservas para la adquisición de unas viviendas adosadas que pretendía construir, ha devenido imposible esa construcción ofreciendo a la demandada en concepto de indemnización las cantidades por la misma entregadas cuando reservó dos viviendas (3.000 € por cada una), mas el IVA (420 €), mas la cantidad entregada duplicada (6.000), haciendo un total de 12.420 € ; 2) a la pretensión actora se opone la demandada y formula reconvención en la que interesa que se condene a la vendedora a cumplir el contrato, o, subsidiariamente para el caso de que no pueda cumplirse el contrato, se condene a la vendedora a pagar en concepto de daños y perjuicios la cantidad que se determine en este proceso y que a efectos orientativos se cifra en 204.155Ž18 €, correspondiente esta cantidad al incremento del valor de las dos viviendas compradas desde la fecha de los contratos (9 septiembre 2003) hasta la realización de la peritación que se acompaña (de 12 Marzo de 2007); 3) la sentencia de instancia declara desestimada la demanda principal y estimada la reconvencional condenando a la reconvenida al pago de 25.420 € en concepto de indemnización, lo que fundamenta en que, como el cumplimiento del contrato ya no es factible, procede fijar indemnización a favor del comprador, pero no en la cantidad que ofrece la vendedora actora consistente en el duplo de lo entregado, ni en la cantidad reclamada por el reconviniente pues si bien debe fijarse conforme a los parámetros utilizados por esta última parte (correspondientes a la evolución de precios en el mercado de las viviendas desde el 2003 hasta el momento actual), ha de tenerse en cuenta que el precio de la vivienda ha sufrido un frenazo considerable desde finales de 2007, por eso ha de tomarse para su cálculo el criterio inferior de evolución de precios que consta en el informe pericial, lo que arroja como resultado que la diferencia entre el valor de adquisición de la vivienda en 2003 (156.263 €) y ese valor de adquisición en la actualidad (174.924 €) es de al menos 19.000 € cada vivienda, no obstante, esta cantidad debe moderarse en virtud de lo establecido en el artículo 1103 CC, estableciéndose como indemnización por las dos viviendas la cantidad de 19.000 € mas las cantidades entregadas por cada una de ellas (3.000 € mas el IVA) lo que haría el total de 25.420 € ; 4) ambas partes recurren el pronunciamiento que fija esta cantidad como indemnización de daños y perjuicios, y así, la actora interesa su revocación a fin de que se establezca en concepto de indemnización la cantidad de 12.420 € ofrecida en la demanda alegando infracción del artículo 218 LEC al incurrir en incongruencia pues fija una indemnización distinta y mas elevada por daños y perjuicios cuando éstos no se han acreditado por la reconviniente, y ésta impugna dicho pronunciamiento a fin de que se condene a la reconvenida al pago de la cantidad de 204.155Ž18 € solicitada en la reconvención en concepto de indemnización alegando también que la sentencia infringe el artículo 218 LEC por carecer de la adecuada motivación el pronunciamiento sobre el cálculo de la indemnización ya que el Juzgador a quo ha elegido la valoración inferior que consta en la pericial cuando los cálculos tendrían que haberse hecho, o bien con la media entre lo ofrecido por la actora y lo solicitado por la reconviniente (arrojaría un resultado de 105.077Ž59 €), o bien haciendo la media entre la valoración mas alta y la mas baja que consta en la citada pericial (daría un resultado de 107.799Ž 18 €), pero carece ya de toda lógica que siendo el resultado al que se llega con los parámetros utilizados por el propio Juzgador a 38.000 €, dicha cantidad se divida entre dos en virtud del artículo 1103 CC sin que se motive qué criterios ha utilizado para ello.

SEGUNDO.- Conforme a pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, no todo incumplimiento contractual ha de ir acompañado de la indemnización de daños y perjuicios, no quedando asociados ambos pronunciamientos, sino que se precisa para acceder al resarcimiento la probanza de que así han acontecido y señalado y acreditado en forma el quantum de los mismos, y si bien bajo la anterior Ley Procesal era posible que en el periodo de ejecución de sentencia pudiera determinarse la cuantía de una obligación, (pero sin que pudiera diferirse a ese periodo la prueba de los hechos concretos de los que nace la obligación), a partir de la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000 resulta inexistente tal posibilidad en virtud de lo establecido en el artículo 219.1 . por eso, toda reclamación de daños y perjuicios comporta para el actor la carga de probar su existencia, pudiendo el Tribunal, a la vista de las pruebas, fijar el quantum o determinar las bases conforme a las cuales se cuantificará en ejecución de sentencia, lo que presupone la necesidad de que las partes prueben en el proceso declarativo y el Juez investigue y estime en la sentencia la existencia de una infracción contractual o de una acto ilícito y la de los daños y perjuicios causados realmente, y así se establece, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 1992 , 28 de Julio de 1995 (con la jurisprudencia que en ellas se cita ), y 28 de Diciembre de 1995 , afirmándose en esta última: "La obligación de indemnizar daños y perjuicios no es una consecuencia necesaria del incumplimiento atribuido a uno de los contratantes, sino para que nazca y sea exigible ha de demostrarse la realidad de la producción de aquéllos, sin que la obligación indemnizatoria pueda derivarse de perjuicios sólo posibles, y la apreciación de su existencia incumbe al juzgador, como así tiene declarado esta Sala en constante jurisprudencia, ...sin que la cuantía de los daños y perjuicios dependa del grado de incumplimiento del contrato, ni de la índole de la conducta que le motivara." Respecto de esta cuestión, no obstante, ha de tenerse en cuenta que también jurisprudencialmente se ha matizado la anterior doctrina afirmándose que la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso, tratándose de un daño «in re ipsa», que obliga a su indemnización ( STS 23-7-1997 ), pronunciándose este Tribunal de apelación en la sentencia de 15 de Enero de 2003 , en el mismo sentido, al decir que el incumplimiento de los contratos puede constituir «per se» un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material, moral, pues otra cosa equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las contravenciones de las partes no tienen ninguna repercusión, pues así se contradiría la fuerza vinculante de los negocios obligaciones y sus correspondientes consecuencias que prevé el artículo 1258 y concordantes del Código Civil , por lo que, en principio, no es de justicia efectiva que estas situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes queden impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar «in re ipsa» el propio perjuicio, lo contrario implicaría proteger la mala fe contractual, pero no puede obviarse que no puede quedar, sin más, automáticamente su determinación para la fase procesal de ejecución de sentencia, requiriéndose que durante la sustanciación del procedimiento en su fase cognoscitiva los perjudicados acrediten cumplidamente el alcance de los daños económicos sufridos o, cuando menos, caso de no ser posible, se puedan sentar las bases para su concreción en fase de ejecución. En el presente caso, en la demanda reconvencional, como se ha dicho, se interesa que se condene a la vendedora incumplidora a indemnizar a la reconviniente en una cantidad a determinar en ejecución de sentencia pero que significa la diferencia entre el precio pactado en los contratos de las dos viviendas y el valor actual de las mismas, con lo cual, no solo acredita cuales hayan sido los daños y perjuicios causados (art. 1101 CC ), sino que ni tan siquiera los alega, con lo cual, procede la estimación del recurso formulado por la demandante desestimándose la demanda reconvencional y la estimación de la demanda principal ya que los daños implícitos que conlleva el incumplimiento de la actora y la resolución del contrato han de considerarse indemnizados con el pago del duplo de las cantidades entregadas por la reconviniente, siendo ésta última posibilidad la aplicada por citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1995 , debiendo indicarse que, en todo caso, son erróneos los parámetros que utiliza la reconviniente (y que se acogen por la sentencia de instancia) para fijar la indemnización ya que reclama la diferencia entre el precio pactado en los contratos de las dos viviendas y el valor actual de las mismas, criterio solo válido en el caso en que se hubiera abonado por la compradora la totalidad del precio de las viviendas pero no en éste en el que la compradora abonó un 1Ž9 % del precio pues lo contrario implicaría un enriquecimiento injusto a favor de la compradora que obtendría una cantidad por la revalorización de unas viviendas cuyo precio no ha abonado casi en su totalidad.

TERCERO.- En el petitum de la demanda se solicita "que se declare equitativa y ajustada a derecho la indemnización ofrecida a la demandada", no obstante, en el mismo escrito se afirma que una vez fuera admitido el mismo, se procedería por dicha parte a consignar la cantidad ofrecida a la demandada, consignación que no consta que se haya efectuado, y la consecuencia de estos hechos no puede ser otra que la de condenar a la demandante a abonar la cantidad ofrecida con los intereses legases desde la interpelación judicial, (artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ) al ser liquida la cantidad adeudada, y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a computar desde la fecha de la sentencia, porque si bien tal petición no está contenida expresamente en el petitum de la demanda, con tal pronunciamiento judicial de condena no se estaría incurriendo en incongruencia al ser reiterada jurisprudencia la que indica que no se da tal defecto legal en las hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios, que estén sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en la pretensión deducida en la demanda ( Sentencias de 15 y 16 octubre 1984 , 27 junio 1986 , 5 junio y 22 julio 1989 y 5 febrero y 12 marzo 1990 ).

CUARTO.- La estimación del primer motivo del recurso formulado por la demandante conlleva la desestimación del formulado por la reconviniente y, a su vez, la estimación del segundo motivo esgrimido por la demandante referente a la imposición de las costas al resultar de aplicación el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1 , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Elisa Rodríguez Macías en nombre y representación de Construcciones y Reformas Fersan S.L. y desestimando el formulado por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación de Rafael Molina Zúñiga S.L., con revocación de la sentencia dictada el ocho de Mayo de 2008 en el Juicio Ordinario nº 228/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos :

A) debemos estimar y estimamos la demanda formulada por Construcciones y Reformas Fersan S.L. frente a Rafael Molina Zúñiga S.L., declarando resueltos los contratos firmados el 9 de Septiembre de 2003 y que resulta ajustada a derecho la indemnización ofrecida a la demandada, condenando a dicha demandante a abonar a la demandada la cantidad de 12.420 € con los intereses legases desde la interpelación judicial, y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a computar desde la fecha de esta sentencia, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

debemos desestimar y desestimamos la demanda reconvencional formulada por Rafael Molina Zúñiga S.L. frente a Construcciones y Reformas Fersan S.L., imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte reconviniente.

no se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso que ha sido estimado y se imponen a Rafael Molina Zúñiga S.L. las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-