Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 375/2009 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00077/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100393

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000551 /2009

S E N T E N C I A Nº 77 DE 2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a dieciséis de marzo de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de JUICIO VERBAL 551/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 375/2009 , en los que aparece como parte apelante PULIMENTOS SANTOS BURGOS, representada por la procuradora Dª MARIA GEMA MUES MAGAÑA, y asistida por la letrada DOÑA CARMEN MARIN TERRAZAS, y como apelada CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. representada por el procurador DON JOSE TOLEDO SOBRON, y asistida por el letrado DON RAFAEL SAN MARTIN, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño se dictó sentencia de 28 de abril de 2009 cuyo fallo señala:

"Que desestimando la demanda formulada por PULIMENTOS SANTSO BURGOS, frente a CONSTRUCCIONES SAN JOSE S.A. procede absolver a la demandada de los pedimentos realizados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO .- Por la representación procesal de la demandante "Pulimentos Santos Burgos" se presentó contra dicha sentencia recurso de apelación interesando su revocación y la estimación de la demanda por ella presentada.

De dicho recurso se dio traslado a la parte demandada quien presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 22 de diciembre de 2010, si bien por cuestiones de organización y distribución del trabajo en este Tribunal, dicha deliberación, votación y fallo tuvo finalmente lugar el 10 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la apelante en primer lugar y con carácter principal la inadmisión del escrito de oposición al procedimiento monitorio planteado con carácter previo al presente juicio verbal por faltar la firma del letrado y su identificación, de modo que interesa que se despache la ejecución interesada en el procedimiento monitorio ante la ausencia de oposición formal por la demandada "Constructora San José S.A.". Subsidiariamente interesa la apelante la estimación de la demanda, primero por interesar que se decrete la inadmisión de la compensación invocada por la demandada por defectos procesales; y en caso de tener por opuesta correctamente la compensación, interesa que se desestime la misma por inexistencia de deficiencias que compensen el importe reclamado.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la petición de inadmisión del escrito de oposición al procedimiento monitorio, la misma debe ser desestimada por cuanto como señaló el Juez "a quo" en la vista del juicio verbal cuando dicha cuestión fue planteada por la demandante, el defecto de falta de firma del abogado del escrito de oposición al monitorio es subsanable, habida cuenta de que el abogado presente en la vista del juicio verbal venía a ratificar todos los extremos de la oposición al monitorio que derivó en la celebración de esa vista del juicio verbal; pero es que, además de que el defecto fue efectivamente subsanado, la parte actora ahora apelante no formuló oportuna protesta ante la decisión del Juez "a quo" de desestimar su petición de inadmitir el escrito de oposición al monitorio por defectos formales, dar plazo para subsanar el defecto y continuar con la vista.

De modo que, teniendo en cuenta lo antedicho, no procede estimar esa pretensión principal del recurso de apelación. Tampoco se estima en cuanto a la alegada vulneración de los arts. 218 LEC y 248 LOPJ, pues el no hacer referencia a esas circunstancias en la sentencia no es de tal punto relevante como para justificar una revocación de la misma.

TERCERO .- Atendiendo a la primera pretensión subsidiaria de estimación de la demanda por cuanto, según señala la apelante, la compensación interesada por la demandada debió inadmitirse de plano por defectos procesales, vulnerándose lo previsto en los arts. 250.2, 254, 438, 440, 443 y 446 LEC, con alegación extemporánea de dicha compensación, esta pretensión debe estimarse.

La apelada niega que estemos ante una compensación de deuda en el sentido previsto en el art. 438.2 LEC citado, por cuanto, según señala, nos encontramos ante una liquidación contractual, existiendo un motivo para oponerse al pago de la cantidad reclamada por la actora "en virtud de causa señalada en el mismo contrato del que deriva la factura cuya reclamación ha dado lugar al presente procedimiento. El propio contrato faculta a cargar a las facturas de la obra referida los costes causados en otras obras, por lo que no procede el pago reclamado porque según el contrato firmado por las partes para los trabajos en las 85 viviendas en Valdegastea, el precio se vería reducido por los costes que se causasen en otras obras" (párrafo quinto del escrito de oposición al recurso de apelación: folio 173 de las actuaciones). Sin embargo, estas afirmaciones no son correctas: primero, en el contrato para las viviendas en Valdegastea no se señalaba que el precio a pagar al subcontratista (Pulimentos Santos Burgos) por esa obra se podría reducir por los costes que se causasen en otras obras, sino que lo que se señalaba en la cláusula sexta, letra c), de ese contrato (folio 95 ) es que los costes que en esa obra se generasen por incumplimientos, penalizaciones, indemnizaciones, etc., podrían imputarse a otras obras, lo que no es lo mismo que lo afirmado por la apelada; cierto es que en el contrato para la Escuela Oficial de Idiomas de Logroño, en su cláusula sexta , letra c), también se señala la posibilidad de imputar los costes que se generen por el subcontratista en esta obra de la Escuela Oficial de Idiomas por incumplimientos, penalizaciones, indemnizaciones etc., a otras obras (folio 120), y eso es lo que ha alegado y pretendido la demandada apelada; pero entonces no puede afirmarse que las alegaciones de la demandada oponiéndose a la reclamación tienen como causa el propio contrato del que deriva la reclamación de la actora (contrato por las viviendas de Valdegastea), sino que la causa de la oposición alegada deriva de otro contrato, el de la Escuela Oficial de Idiomas de Logroño, y concretamente en el supuesto incumplimiento de éste.

Y teniendo en cuenta todo lo antedicho y las alegaciones de la demandada, debe afirmarse que efectivamente lo que se ha pretendido por ésta es la compensación de la deuda reclamada con la supuestamente derivada de otro contrato; con independencia de cuál sea el origen de ambos créditos y de donde surja esa legitimidad para alegar la compensación (en este caso, sería el contrato de la obra de la Escuela Oficial de Idiomas de Logroño), lo cierto es que se ha pretendido una compensación. Y así lo ha entendido también el Juez "a quo", tal y como se refleja en la sentencia recurrida en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero.

CUARTO .- Sobre la alegación de la compensación en el juicio verbal debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 438.2 LEC : " Cuando en los juicios verbales el demandado oponga un crédito compensable, deberá notificárselo al actor al menos cinco días antes de la vista. Si la cuantía del crédito compensable que pudiere alegar el demandado fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el tribunal y por los trámites que correspondan ".

El fin de la previsión legal de notificación con cinco días de antelación es, sin duda, el permitir al actor acudir con los medios de prueba oportunos para poder defenderse y enervar esas alegaciones del demandado en cuanto a la compensación, causándole, de lo contrario, indefensión; y a tales efectos, para cumplir ese propósito legal, resultaría necesario, no sólo alegar con esa antelación de cinco días la existencia de un crédito compensable, sino también identificar al menos los elementos esenciales del mismo, extremos tales como la cuantía y origen del crédito compensable (entre otras, SSAAPP Madrid (sec. 14ª) de 15 de septiembre de 2010 , Valladolid, (sec. 3ª) de 2 de marzo de 2010 , Valencia (sec. 6ª) de 15 de enero de 2010 , Valencia (sec. 11ª) de 24 de julio de 2009 , Oviedo (sec. 4ª) de 26 de junio de 2009 , Barcelona (sec. 4ª) de 29 de mayo de 2009 , Madrid (sec. 10ª) de 13 de noviembre de 2007 y de 12 de febrero de 2007 , y Soria (sec. 1ª) de 12 de julio de 2006 ).

En el presente caso, no se ha cumplido con ese requisito de notificar a la actora con al menos cinco días de antelación a la vista el hecho de que se iba a alegar un crédito compensable ni cuál era éste (origen y cuantía). En el escrito de oposición al procedimiento monitorio nada se aludía sobre esa compensación; tan sólo se dijo que se oponía porque nada debía a la actora, impugnando todos los documentos presentados de contrario. Y no es hasta la vista que se señala que se opone al pago porque la actora le debe unas cantidades por otra obra; esto es, porque pretende compensar las cantidades reclamadas a ella por las obras en las viviendas de Valdegastea (que reconocen bien hechas) por las cantidades que, según afirma, la actora le debe por las obras en la Escuela Oficial de Idiomas de Logroño.

A este respecto, en cuanto que la actora sí que presentó en el acto de la vista del juicio verbal prueba en relación con los trabajos de la Escuela Oficial de Idiomas de Logroño y los faxes que se intercambiaron ambas partes sobre la cuestión de realizar los repasos requeridos en esa obra, así como que en sus alegaciones iniciales hizo referencia a esa obra y a esos requerimientos por la demandada de repaso como posibles motivos del impago, podría tenderse a afirmar que no hubo ningún tipo de indefensión y que la propia actora subsanó con esa actuación el defecto procesal de no comunicación del crédito compensable en el plazo previsto en el primer párrafo del art. 438.2 LEC . Sin embargo, esta Sala entiende que, pese a esas manifestaciones de la actora en el acto de la vista, el defecto procesal no se llegó a subsanar por cuanto en ningún momento anterior a la vista se identificó la cuantía del crédito compensable ni los criterios acogidos por la demandada para la determinación de ese importe, no conociendo, por tanto, la actora el importe que se afirmaba por la demandada que le debía y no pudiendo, en consecuencia, aportar pruebas para defenderse de tal afirmación; ni siquiera en los faxes que se intercambiaron sobre los repasos en la obra de la Escuela Oficial de Idiomas la demandada indicaba cuál era la deuda que pretendía imputarles por esos trabajos ni qué trabajos de repaso se hicieron, pues tan sólo se advertía a la actora de que se iba a contratar a un tercero para hacer esos trabajos y que luego se les imputarían los costes (folios 82 a 86 de las actuaciones); y en todo momento, de esa misma documentación se deriva que la aquí actora se oponía a esa imputación por cuanto el período de garantía ya había pasado y porque desconocía las causas de los problemas de acabado de pavimento (folio 85), lo cual fue alegado también en el acto de la vista.

Por lo tanto, entiende esta Sala que no se ha cumplido con las previsiones del art. 438.2, primer párrafo, LEC . Pero es que, en cualquier caso, aún entendiendo que con sus alegaciones y propuesta de prueba en el acto de la vista la actora se hubiera dado por enterada del crédito compensable alegado, no se hubiera salvado el escollo procesal previsto en el segundo párrafo de ese art. 438.2 LEC : " Si la cuantía del crédito compensable que pudiere alegar el demandado fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el tribunal y por los trámites que correspondan ". En el presente caso el crédito que se alega compensable lo es por 10.810 euros, cuantía que excede en mucho la que correspondería a un juicio verbal, por lo que debió haberse tenido por no hecha ni alegada la compensación advirtiendo a la demandada que debía acudir al juicio ordinario; esto debió ser así, máxime cuando la demandada no renunció expresamente a reclamar el exceso de la cuantía de ese crédito compensable respecto del importe que a ella en este proceso se le reclama. Señala la SAP Valladolid (sec. 3ª) de 9 de marzo de 2010 , " Dispone el artículo 438. en su apartado 2 párrafo segundo de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular el supuesto, como es el aquí ocurrido, de que en un juicio verbal la parte demandada oponga un crédito compensable, literalmente "Que si la cuantía del crédito compensable que pudiere alegar el demandado fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación, advirtiendo así al demandado para que use de su derecho ante el tribunal y por tramites que corresponda". Revelan los términos categóricos e imperativos, de su redactado que no estamos ante una norma meramente dispositiva o facultativa sino de carácter imperativo como antes dijimos. Y pone igualmente de manifiesto la literalidad de su dictado que la cuantía que debe tenerse en cuenta a estos efectos no es la cuantía objeto de reclamación o compensación sino" la cuantía del crédito compensable"[...] sin una previa renuncia del demandado al exceso del crédito que pretende compensar, no cabe que en sede de un juicio verbal pueda entrarse a resolver sobre un crédito, su vencimiento exigibilidad y liquidez, que es único y cuya cuantía desborda el marco cuantitativo reservado por la ley a dicho procedimiento ".

Y a mayor abundamiento, podría incluso afirmarse que el crédito compensable no lo es tal, en cuanto que para que opere la compensación el crédito debe ser vencido, líquido y exigible y, según la STS de 7 de diciembre de 2009 " no tiene tal carácter, por mucho que se cuantifique en la contestación a la demanda, aquel que no ha sido admitido por el actor "; y, aunque hubiera podido ser fijada la cuantía en este mismo procedimiento, ello supone la utilización de los trámites del juicio verbal para la resolución de una controversia que debía dirimirse por los trámites del proceso ordinario atendiendo a la cuantía de la deuda que se afirma debida por la aquí actora, en el que se someterían las pretensiones de las partes sobre esa deuda a la debida contradicción. A este respecto, tal y como señala la SAP Madrid (sec. 10ª) de 13 de noviembre de 2007 , "en el orden material, debe recordarse que para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 a 1202 - es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía - tal como reflejaba el aforismo «certum est an et "quantum" debeatur»-; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación. Y es evidente que esta certeza solo se produce cuando la deuda haya sido expresamente reconocida por el deudor o haya sido judicialmente declarada de modo incontrovertible a través del correspondiente proceso declarativo de carácter contradictorio mediante el ejercicio de la correspondiente acción. En este sentido debe, asimismo, tenerse presente que la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación exige el previo ejercicio de la correspondiente acción -bien por vía principal, bien por vía reconvencional-, tal y como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial que dimana, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 " (en similares términos, SAP Barcelona, sec. 4ª, de 29 de mayo de 2009 ).

En el presente caso nos encontramos con una deuda que se dice tiene la actora con la demandante por un importe de 10.180 euros en concepto de indemnización por los costes que la demandada ha tenido en otra obra; se trataría de una responsabilidad contractual, negada por la actora tanto en su causa y fundamento como en su cuantía, por lo que no puede afirmarse que se trate de un crédito cierto; y en este sentido puede afirmarse que nos encontramos ante una pretendida compensación judicial y no legal ( SSAAPP Guadalajara, sec. 1ª, 13 de enero de 2010 y Vizcaya, sec. 3ª, 7 de abril de 2009 ), pretendiendo que la certeza de la deuda sea concretada y acordada por el Juez (en este caso, además, en un procedimiento que no se corresponde en atención a su cuantía); y esa compensación judicial, según las SSTS de 11 de octubre de 1988 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , citadas en la STS de 30 de abril de 2008 , para que pueda prosperar se ha de plantear por vía de reconvención, lo que no se ha efectuado en este caso. " Atendiendo a la circunstancia de que por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos fijados para que opere la compensación legal -exigibilidad, liquidez, homogeneidad, entre otros-, es el propio demandado quien solicita en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, la doctrina científica y la jurisprudencia vienen entendiendo que al tratarse de una compensación judicial que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habrá de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo al órgano jurisdiccional un plus a la propia excepción " ( SAP Madrid, sec. 25ª, 22 de mayo de 2009 ).

QUINTO .- En definitiva, puede llegarse a la misma conclusión que la SAP Madrid (sec. 10ª) de 13 de noviembre de 2007 : " Efectivamente, la invocación de crédito compensable efectuada por la representación demandada resulta procesalmente inviable por cuanto se obvió la previa y preceptiva notificación a la actora conforme a lo exigido por el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y también sustancialmente inviable por cuanto a la deuda indemnizatoria invocada para fundar la compensación alegada no cabe reconocérsele el carácter de crédito compensable, en tanto en cuanto no es de apreciar el requisito de certeza sobre su existencia y cuantía, legalmente exigido, al no resultar reconocida por la entidad demandante, ni haber sido judicialmente establecida ".

Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación y no tener por hecha la alegación de compensación por la demandada ex art. 438.2 LEC , por los defectos procesales a que se ha aludido anteriormente, sin perjuicio de que, al quedar imprejuzgadas las alegaciones efectuadas por la demandada en este proceso, ésta pueda ejercitar la acción de que se crea asistida.

Y en la medida en que por la demandada no se alegó ninguna otra causa de oposición a la demanda, reconociendo que debía las cantidades reclamadas por la actora a través del proceso monitorio que después se recondujo a los trámites del juicio verbal y que la obra de la que deriva esa deuda fue correctamente ejecutada por la demandante, procede la estimación íntegra de la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 1.460,50 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial y los del 576 LEC desde la presente resolución, así como imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ).

SEXTO.- Respecto de las costas de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes (art. 398. 2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de "Pulimentos Santos Burgos" contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño en autos de juicio verbal núm. 551/2009, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 375/2009, la cual debemos revocar y revocamos en el sentido de condenar a "Construcciones San José S.A." a abonar a la actora "Pulimentos Santos Burgos" la cantidad de 1.460,50 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial y los del 576 LEC desde la presente resolución, con expresa imposición a la demandada de las costas de la primera instancia.

Sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.