Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 191/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00077/2011

Rollo Núm. ............... 191/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm. ............ 20/08.-

SENTENCIA NÚM. 77

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de Marzo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 191 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 20/08 , sobre reclamación de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios, en el que han actuado, como apelante EL TEJAR 45 S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández y defendido por la Letrado Sra. Romeral Gil; y como apelados Celso Y Felicisimo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendidos por la Letrado Sra. De Prada Guaita.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha treinta de Noviembre de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marta I. Pérez Alonso, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Celso y D. Felicisimo , contra EL TEJAR 45, S. L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan I. Escalonilla García Patos, condenando a El Tejar 45 S. L.

Primero: Al cumplimiento del contrato privado de compraventa y construcción de chalet de fecha 15 de Junio de 2.002 con las modificaciones y adiciones contenidas en los contratos de fecha 7 de Septiembre de 2.002 y de 16 de Mayo de 2.003, en la parcela nº NUM000 de la Urbanización DIRECCION000 , de El Casar de Escalona (Toledo), viniendo obligada a la terminación de las obras y a su entrega a D. Celso y D. Felicisimo en perfecto estado y conforme a los términos contratados, todo ello conforme al informe pericial obrante en autos.

Segundo: A reanudar las obras dentro del plazo de quince días a contar desde la fecha de esta Sentencia, a demoler y rectificar las unidades indebidamente ejecutadas y a terminar y entregar a los actores el chalet dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha de esta Sentencias.

Tercero: A entregar a los demandantes de forma inmediata y hasta el total cumplimiento del contrato, la documentación acreditativa de que la devolución en su caso, de las cantidades entregadas a cuenta por los actores más el 6% de interés anual desde la fecha de cada pago, han sido garantizadas con el correspondiente aval bancario o contrato de seguro otorgado de conformidad a la Ley 57/1968 .

Cuarto: A entregar a los demandantes en el acto y fecha del chalet la documentación establecida en el Artículos 4 a 7 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación y cantos documentos se exijan en dicha fecha para formalizar la escritura de obra nueva, incluyendo el Proyecto, Memoria, Certificado de la licencia de obra, el Seguro de responsabilidad decenal, el libro de edificación, la certificación del arquitecto con la firma legitimada notarialmente en la que conste el final de la obra, una descripción de las obras ejecutadas, y que lo construido coincide con el proyecto y el libro de edificación.

Todo lo anterior sin expresa imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes procesales.

Desestimar la Reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan I. Escalonilla García-Patos, en nombre y representación de El Tejar 45 S. L., Absolviendo a D. Celso y a D. Felicisimo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta I. Pérez Alonso de todos los pedimentos de la demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas de las misma a la parte reconveniente.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por EL TEJAR 45 S. L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN sustancialmente los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en error en la calificación del contrato que vinculaba a las partes como compraventa cuando en realidad era un contrato de obra, aduciendo asimismo que no incumplió por su parte el plazo de entrega fijado en el contrato porque existio un pacto de ampliación de la obra que modifico aquel plazo inicial, que en cualquier caso la demandante no podía reclamar el cumplimiento del contrato (objeto de la demanda) porque habia incumplido su obligación de pago del precio en una parte del mismo (2385 euros) -que no se debian a la finalización total de la obra-, que se incurre en error en la valoracion de la prueba al atenderse a la pericial practicada en lugar a las pruebas aportadas por esta apelante, discutiendo las deficiencias de obra e incumplimientos que con base en dicha pericial se le imputan y por ultimo alegando que no procede la condena a la entrega de la documentación que determina la sentencia.

En relacion a la cuestión de la calificación del contrato este es claramente un contrato de compraventa en sus términos literales (art 1281 C. Civil ) aunque tambien se pacte un arrendamiento de obra y ello según lo que dimana de las prestaciones que en el mismo efectivamente se pactaron para las partes y no solo porque estos contratantes (tambien la apelante) lo denominen asi. En el contrato el legal representante de la apelante "vende" a los demandantes una parcela y no solo una vivienda que se comprometia a construir en ella, y señala que ello lo hace con autorizacion del propietario. Es cierto que consta que lo vendido como parcela era propiedad de un tercero, que habia autorizado la venta a la apelante y asi consta en el contrato y en la causa, pero la venta de cosa ajena es valida porque el contrato solo genera obligaciones para las partes y la propiedad, que es lo que no se puede transmitir si no se ostenta, no se transfiere por el simple contrato sino ademas de ello con la entrega (art 609 C. Civil ) por ello en el contrato el vendedor solo se obligaba a entregar la parcela (arts 1445 y 1450 del C. Civil ) ( STS 7.2.01 por todas) y ademas a entregar construida la vivienda en ella (arrendamiento de obra). Cuestion distinta es que esta transmisión de propiedad no se hubiera producido por no constar con el consentimiento del propietario o que este reivindicase el bien o se opusiera a la transmisión del dominio, o que existiera engaño por el vendedor que convirtiera al contrato en anulable o concurriera ignorancia de ambos contratantes sobre la ajeneidad de la cosa, en cuyo caso el comprador podria ejercitar la accion de saneamiento por evicción (art 1475 C. Civil ), pero como no es ninguno de estos el caso presente, ha de concluirse que lo pactado era una compraventa valida. En cualquier caso todo esto es realmente irrelevante porque la parcela como solar efectivamente se entrego por escritura publica concertada con la propiedad en el plazo fijado en el contrato y por ello este pacto esta cumplido, y asi lo que se pide en la demanda y se condena en la sentencia no es el cumplimiento de la obligación de entrega del inmueble vendido derivada de la compraventa, sino la entrega de la vivienda que la demandada apelante se comprometia a construir en ella por el pacto concertado en el plazo de 8 meses desde la concesión a los compradores del préstamo hipotecario, plazo que consta en la causa que concluía en Abril de 2003, por lo que solo esta cuestión va a entrar a resolverse en la sentencia porque es el objeto de la demanda y de la condena en la sentencia cuya revocación se pide.

SEGUNDO: El contratante al que se le exige el cumplimiento de su obligacion puede oponer que el incumplimiento de sus obligaciones por la contraparte le impide a aquella reclamarle el reciproco cumplimiento de las suyas y ello le exoneraria de tener que cumplir su prestacion, pero conforme a Jurisprudencia pacifica y reiterada, para ello no basta cualquier incumplimiento de la contraparte sino uno esencial: que la prestacion del otro contratante sea distinta a la pactada, que el objeto sea inhabil para cumplir la finalidad que objetivamente motiva su adquisicion o que exista una evidente insatisfaccion del contratante por la inutilidad de la cosa hasta el punto de frustrar el objeto del contrato ( STS 20.10.84 , 6.3.85 , 6.4.89 o 5.11.93 entre otras). Esta es la llamada "exceptio non adimpleti contractus" frente a la que se situa la denominada "exceptio non rite addimpleti contractus", es decir, aquella por la que frente a la pretension de cumplimiento ejercitada por la contraparte, no se opone el incumplimiento total sino un incumplimiento meramente parcial o defectuoso. En este caso de cumplimiento defectuoso ello solo facultara a quien recibe tal prestacion contractual incompleta o deficiente para pedir el cumplimiento en debida forma con la correspondiente reparacion de los defectos o bien la reduccion de su prestacion reciproca en importe proporcional a la minoracion de la prestacion de contrario. En este caso en la demanda no se pide la resolucion del contrato por la demandante por considerar el retraso en su entrega como incumplimiento esencial, sino que lo que se pide es el perfecto cumplimiento del contrato en relacion a la obra que la apelante estaba obligada a realizar conforme a la lex artis y al pacto y a entregar a la demandante. En cuanto al plazo puede acogerse lo alegado por la apelante acerca de que si la obra iba a tener que se entregada en abril de 2003 y obviamente no lo fue, ello no impidió que después de ello, en mayo de 2003, las partes pactaran una modificación/ampliación de la obra que supone una variacion de lo anteriormente pactado en cuanto al plazo (novacion modificativa valida y consentida por ambos, art 1203 C. Civil ) porque aquel inicial plazo ya se habia incumplido pero es claro que a través de este pacto de ampliación/modificación de obra (que ya evidentemente no se podía concluir en el plazo inicial pactado en el contrato) ambas partes deseaban continuar con la relacion juridica y que se llegasen a culminar por cada una las prestaciones pactadas, con estas nuevas condiciones o prestaciones, haciendo una suerte de tabla rasa de cualquier incumplimiento anterior, con obligaciones y derechos nuevos para ambas partes, que a partir de ese momento a ambas vinculaban. Todos los pactos anteriores entre las partes sobre el plazo de entrega quedaron novados por este acuerdo adoptado por las mismas en uso de su autonomia de voluntad y libertad de contratacion (art 1255 C. Civil ). Ahora bien, aunque a la conclusión de la obra asi modificada no se le fijara plazo concreto, tampoco se puede dilatar eternamente la entrega, pues se trataría ello de una interpretacion que infringe el art 1256 del C. Cvil que proscribe que se deje al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de una obligacion esencial del contrato, como ocurriría de dejar diferida "sine die" la fecha de cumplimiento por el demandadno de su obligacion solo dependiendo de su voluntad. Aquí se pacta esta modificación en mayo de 2003 cuando la obra estaba empezada desde antes, y asi se admite en el recurso cuando se alega en relacion a las deficiencias que se reclaman que ya existía para entonces la estructura y cimentación, de forma que si a estas alturas en 2008 cuando se formula la demanda la vivienda no ha sido entregada y no esta terminada, ello supone un claro incumplimento de esta obligación de entrega al menos parcial o defectuoso que justifica la procedencia de la demanda en cuanto reclama dicho cumplimiento.

La apelante formulo reconvención pidiendo la resolucion del contrato y ello habría de fundarse en un incumplimiento esencial y total de la obligacion de pago a cargo de la demandante, en los términos que ya se han referido, siendo que la apelante alega en esencia que como no habia cumplido la demandante las obligaciones de pago que le incumbían por razón del contrato (alegando que faltan por pagar 2385 euros que eran debidos) y que como en los pagos fraccionados pactados vencidos anteriormente se habían producido importantes retrasos en su abono, cabe acoger la resolucion contractual pedida, y en otro caso habría de determinarse que como la demandante no habia cumplido debidamente las obligaciones que ella le incumbían no puede ampararse en el art 1124 del C. Civil para pedir de la apelante el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. En relacion a los retrasos en los pagos previos consta en la causa que efectivamente durante un tiempo no se pago nada por la contraparte pero ello no impidió que, en lugar de resolver el contrato en aquel momento, se procediera por el acreedor, el apelante, a admitir el pago posterior de la actora, por lo que cabe aquí apreciar que aquellos retrasos no supusieron un incumplimiento esencial de la obligación que frustrara las legitimas expectativas de la apelante en la contratación o que hicieran el pago posterior ya inhábil para los fines a los que fue pactado, puesto que se admite esate abono posteriormente aunque retrasado y se continua la obra, es decir, la parte apelante quería asi continuar en una contratación que por lo tanto no quedo frustrada solo por aquellos retrasos en el pago que luego ha percibido, salvo los 2385 euros que se analizaran a continuación, y asi la demandada- reconviniente-apelante solo entiende en su reconvención que le quedan por cobrar estos 2385 euros. Por todo ello, a falta de otra prueba ademas por la apelante en la causa que demuestre que efectivamente a raíz de aquellos retrasos en los pagos se frustraron sus expectativas en el contrato, llegando a alegar que por virtud de aquellos hubo de abandonar la obra sin poderla continuar por no poder hacer frente a los costes de la misma, lo cual no prueba como era de su cargo (art 217 LEC ), solo procede entender que estos retrasos no fueron incumplimientos de aquellos que conforme a la Jurisprudencia citada justifican la resolucion contractual, por lo que la desestimación de su reconvención en tal sentido formulada era plenamente correcta. En cuanto a la deuda por 2385 euros que se dicen debidos y no pagados a la formulación de la demanda, estos se corresponden con el 30% del precio de la modificación/ampliación de obra que fue pactada el 16.5.03, habiendo cobrado la apelante el 70% de este precio de las ampliaciones a la firma de este pacto de modificación, como en el se establecia, y señalando el mismo que este 30% restante se pagaría "al finalizar" y lo alegado por la apelante sobre si esto se interpreta como al finalizar toda la obra o al finalizar solo las obras de ampliación es irrelevante, porque la apelada admite que efectivamente era pagadero al finalizar las obras de ampliación, pero lo que se alega, y acoge la sentencia, es que estas ampliaciones no se han terminado por lo que todavía no es un pago debido, debiendo entrarse a examinar tal cuestión de forma que de estimarse que no concluyeron aquellas obras de modificacion, debe entenderse que la demandante no debía al demandado cantidad alguna que constituyera deuda vencida y ya exigible por los pactos interpartes al formular su demanda pidiendo el cumplimiento de contrario, de forma que podía ampararse dicha demandante en el art 1124 del C. Civil y su demanda con arreglo a este precepto podía propserar de probar el incumplimiento de la contraparte porque por su parte dicha actora habia cumplido todas las obligaciones que hasta ese momento le eran exigibles.

TERCERO: Entrando en esta cuestión, en la que se alega error en la valoracion de la prueba, ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Lo que alega el demandante es que las modificaciones pactadas o bien no se han concluido o bien se han realizado defectuosamente: la escalera interior que se pacto no esta terminada y no da acceso al lugar que se pacto en el contrato invadiendo parte de la superficie asignada a un dormitorio antes proyectado, y el tiro de la chimenea se pacto que llegara hasta la planta baja en lugar de la primera planta en que estaba proyectada inicialmente. En cuanto a esta ultima no hace falta valorar prueba cuando la propia parte apelante reconoce en el recurso que no ha hecho tal modifiacion porque no podía cambiarse el tiro ya realizado en la primera planta. En cuanto a la escalera ocurre lo mismo, se alega que efectivamente da a otro lugar, (con una variación de unos 10-15 centimetros) distinto del que se pacto expresa y literalmente y ademas de la pericial practicada, de las fotografías aportadas y de lo declarado por el Arquitecto director de la obra que trajo como testigo al pleito la apelante aparece que efectivamente la escalera no esta terminada. En estas modificaciones no realizadas conforme a lo pactado (escalera, ventana de la escalera y tiro de la chimenea) alega en esencia la apelante que ello era imposible asi como la irrelevancia de la diferencia de situación en tan pocos centimetros del lugar al que accede la escalera. Lo cierto es que los pactos (art 1258 del C. Civil ) obligan por el consentimiento que los perfecciona al cumplimiento de lo expresamente pactado y tambien a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. Cuando la parte ahora apelante acepto comprometerse a la realizacion de estas modificaciones habia de haber tenido en cuenta si alguna de ellas exigia la modificación de otros elementos ya construidos que supusieran trabajos desorbitados de cambio de la obra o modificaciones extraordinaraias o imposibles de lo realizado, lo que debía conocer no solo porque se trata de una sociedad que se dedica en el trafico a la construcción y que tiene por ello un conocimiento cualificado de las exigencias que conllevaba la modificación pedida y que iba a aceptar, sino ademas porque contaba con el auxilio y asesoramiento del arquitecto y arquitecto técnico de la obra que ya intervenían en la construcción y que conocieron la modificación, al menos el ultimo de estos asi lo admitió en su testifical traída al pleito por la demandada-apelante, constando modificaciones proyectadas sobre los planos anexos al pacto de modificación, a pesar de todo lo cual la demandada consintió realizar estas modificaciones en los términos en que quedaron pactados y recibió por ello anticipadamente el 70% de su precio. Ahora no puede por tanto venir a alegar que en realidad no podían hacerse algunas en la forma pactada porque habia que respetar los elementos ya construidos para entonces (cargas, estructuras, huecos de ventanas) porque si estos ya estaban concluidos desde antes, ya lo conocía la demandada cuando consintió realizar la modificación y fijo el precio de la misma y con ello lo que estas modificaciones que aceptaba implicaban, por lo que quedo vinculada por el pacto en cuanto a la colocación de la escalera, y de la chimenea y su tiro y de la ventana de la escalera, que consintió con pleno conocimiento por su condición de profesional de la construcción, de conocedor cualificado y directo del estado de la obra en el momento de pactarlas y de estar asesorado por arquitecto y arquitecto técnico. Es mas, si no podía realizar estas modificaciones por imposibilidad manifiesta e insalvable, lo que habia de probar y no lo ha hecho, en cualquier caso estando desde 2003 pactadas, la buena fe le exigia devolver la parte del precio que ya se le habia entregado desde entonces para pago de las citadas modificaciones, lo que tampoco ha hecho. De otra parte si lo que pretende es que al menos en cuanto a la escalera la variación respecto de lo pactado es minima, y según su prueba entra dentro de las alteraciones normales de mediciónes en la construcción, debe señalarse que el contrato de obra se rige en primer y principal termino por lo pactado entre las partes, como cuando en este caso expresamente se establece el lugar a donde debe dar acceso la escalera y asi se consiente y donde debe estar la chimenea y tambien se consiente, y solo en defecto de ello se rige por lo que establece la lex artis, por lo que no puede oponerse la normalidad de tal variación de mdedias conforme a esta ultima, para dejar sin efecto la distinta situación de la escalera que pactaron expresamente asi las partes. En conclusión, algunas modificaciones pactadas no se han terminado y otras se han realizado incumpliendo el contrato por lo que la suma debida para pago de las mismas a su finalizacion no era todavía exigible al actor al momento de formulación de su demanda y por ello no queda justificado incumplimiento contractual de dicha parte, y asi la demanda, como acertadamente resuelve la sentencia apelada, debía prosperar no asi la reconvención formulada de contrario.

CUARTO: En relacion al contenido de la condena al cumplimiento de lo pactado que contiene la sentencia apelada respecto de la apelante debe atenderse en primer termino a lo alegado en el recurso acerca de que las sentnecia dice que dicho cumplimiento ha de producirse conforme a los términos del contrato y al informe pericial, cuando lo alegado en la demanda sobre deficiencias existentes son menos que las relacionadas en dicha pericial. En ello debe determinarse que el suplico de la demanda en su punto primero solicita la terminación de la obra conforme a lo pactado y la entrega de la misma en perfecto estado, lo que concreta en su punto 2º respecto de algunas deficiencias concretas, lo cual no implica que estas ultimas engloben todo lo pedido en el punto primero porque en tal caso serian pedimentos iguales no necesitados de la distinción separada que se hace en el citado suplico. Asi de un lado se pide la corrección de deficiencias concretas y de otro lado ademas en general la corrección de todas aquellas que determinen que el chalet no se ha concluido conforme a lo pactado o para su entrega "en perfecto estado".

Mas alla de esto, en las modificaciones ya analizadas es obvio que han de concluirse en la forma pactada como se ha expuesto porque asi se consintió y en cuanto a lo determinado en la pericial practicada como obras no ejecutadas todavía y distintas de la modificacion (por valor de 30.777,07 euros) ello se admite por el testigo aportado por la demandada, arquitecto de la obra, al reconocer que hay partidas no construidas por paralizarse la obra y lo admite la propia apelante al reconocer que paro la obra sin terminarla, sin aportar prueba alguna que justifique que este todo concluido o que lo que falta por ejecutar no es tanto como aquello que determina la pericia o que es algo distinto, por lo que el cumplimiento al que esta obligado por el contrato abarca su ejecución y para ello no solo se tiene en cuenta, ni en la sentencia apelada ni aquí, la prueba pericial, sino tambien la aportada por la propia apelante y sus alegaciones en la causa. Debe señalarse ademas que la apelante reconoce cobrados 54.768 euros y en el contrato inicialmente aparecían aplazados 65.200 euros (mas el valor de 7951,17 de la ampliacion), por lo que la valoracion de la pericial de que solo lo no ejecutado tiene un precio de 30.777 euros determina que se ha pagado por la demandante mas de lo efectivamente ejecutado, todo ello a los efectos del alegado por el apelante incumplimiento por aquella de sus obligaciones de pago.

En relacion a los defectos de lo ejecutado, valorado en 14.561,91 euros en la pericial, aparte de las modificaciones/ampliaciones ya analizadas, la Sala debe precisar que a) en relacion a las persianas combadas, piedras de musgo rajadas y vierteaguas huecos, rajados o cortos, se alega en el recurso que ello solo es debido al paso del tiempo desde su realización, si bien, aparte de que un vierteaguas se quede corto no puede ser debido a que el paso del tiempo lo encoja, lo cierto es que si una obra realizada en 2003 ya en 2008 presenta estas deficiencias solo puede tener por causa la ejecución o remate de las mismas, porque las construcciones tienen mayor perdurabilidad que este plazo, y estas deficiencias no se producen solo por el transcurso de cinco años en las buenas construcciones, siendo ademas que el contrato de obra es de riesgo y ventura del contratista que responde si esta se pierde antes de la entrega y no puede eximirse ante el contrario por los defectos de mantenimiento o conservación de la obra acaecidos hasta que no la entregue, por que lo que se obliga no es a prestar un servicio o actividad sino a entregar un resultado que es la obra realizada en un estado concreto y correcto (art 1588 a 1590 del C. Civil ), b) otras deficiencias que niegan en el recurso, pese a que no vinieran pactadas expresamente, son consecuencia natural de lo pactado, es decir, el timbre para entrar en la vivienda y el cuadro eléctrico de la vivienda ha de estar en el lugar de acceso desde la parcela al interior de la misma y si previamente se pacta una escalera exterior de acceso a la primera planta con la planta baja diáfana este lugar del timbre puede ser, como se ha edificado, en la primera planta, pero si se pacta después (modificacion/ampliacion)la eliminación de la escalera exterior para construir el acceso a la primera planta desde la escalera interior y por la planta baja, es lo obvio por lógica que el timbre y el cuadro ha de situarse en esta planta baja, c) que el marco de una ventana este defectuoso en relacion a la piedra vierteaguas, porque tenga distinta medida de muros una y otra planta, no deja de excluir que este sea deficiente siendo inverosímil a la Sala, y no consta prueba de ello, que dados los avances técnicos actuales en la materia y la diversidad de productos para la construcción en el mercado, ello haya de quedar asi sin posibilidad de corrección de esta deficiencia, d) en relacion a las demás deficiencias contenidas en la pericial, como ya se ha expuesto, por lo pedido en el punto primero del suplico de la demanda pueden ser acogidas como objeto de condena sin que prueba objetiva alguna se haya aportado respecto de su inexistencia o de su correcta ejecución conforme al contrato o a la lex artis.

Asimismo debe considerarse que la parte apelante dice que la sentencia solo atiende a la pericial sin tener en cuenta la prueba por ella aportada, pero ademas de que en determinados casos unas y otras pruebas no se contradicen, como se ha visto, lo cierto es que la prueba aportada por la demandada no es tan rotunda como para desvirtuar la pericial mucho mas amplia y precisa sobre cada elemento concreto que no se rechaza como perfectamente construido por los testigos de la apelante, elemento por elemento, en contra de lo que elemento por elemento determina la pericial, sino de forma general o sin concretar nada sobre alguno de ellos. Nada ademas se alega en el recurso determinando que concreta declaración de que testigo de los por ella aportados desvirtua que concreta deficiencia consignada en la pericial como existente, mas alla de alegar genéricamente que los testigos manifestaron la correcta ejecución e inexistencia de deficiencias, sin mas precisión, sin aportar dato alguno concreto que demuestre el error al valorar prevalentemente la pericial la sentencia y sin dar razón consistente y objetiva que justifique aquellas manifestaciones que no pasan de ser la genérica valoracion de un testigo sin suficiente explicación porparte de aquel testigo que permita control de su veracidad y ajuste a la realidad por el Juzgador, y con ello se trata de pruebas insuficientes. En conclusión, la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo".

QUINTO: En relacion a la condena adicional a la entrega de la documentacion acreditativa de que la devolución en su caso de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes mas el 6% de interés anual desde la fecha de cada pago han sido garantizadas y en el acto de entrega del chalet de la documentación que establece la Ley 38/99 (LOE ) para formalizar la escritura de obra nueva, debe señalarse que en cuanto a esto ultimo la apelante determina que es que todavía esta no terminada la obra por lo que todavía no se ha entregado esta documentacion, y ello esta bien, pero es que la sentencia no condena a entregar la documentación a la fecha de la sentencia sino a entregarla junto con el acto de entrega de la obra terminada correctamente, como es obligado y tampoco lo niega la apelante pues de lo por ella alegado, sensu contrario, es lo que resulta.

En relacion a la garantia de las cantidades entregadas a cuenta que se pide por la demandante y se condena en la sentencia, debe considerarse que esto debio pactarse en el contrato y reclamarse con el o con cada entrega anticipada (asi resulta del art 1 de la Ley en que se ampara la actora) lo que no cabe solicitar ahora cuanto lo entregado en su dia ya se correspònde en el momento actual, dado el volumen de obra construido, con precio debido por obra efectivamente ejecutada y exigible ya según el contrato. Asi en el contrato solo constan dos entregas a cuenta realmente (señal y firma del contrato) y lo demas son pagos debidos conforme al contrato por cada certificacion de obra ejecutada emitida y como dicho pacto preveia, certificaciones que podran considerarse mas o menos correctas pero que ni se deben ni se pagan en concepto de entrega a cuenta sino en concepto de pago autentico de lo que por el pacto ya es debido. Esto supone dejar sin efecto la condena, si bien como este es un particular meramente accesorio, todo ello supone la confirmacion sustancial de la sentencia apelada.

SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil por desestimacion sustancial de su recurso.-

Fallo

Que DESESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de EL TEJAR 45 S. L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha treinta de Noviembre de 2.009, en el procedimiento núm. 20/08 , de que dimana este rollo, con la excepción de revocar como revocamos exclusivamente el particular por el que se condenaba a la parte recurrente a la entrega de la documentación relacionada en el punto tercero del Fallo de la sentencia apelada que queda así revocado y sin efecto, todo ello imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en au diencia pública. Doy fe.-