Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 794/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000794/2010

RF

SENTENCIA NÚM.: 77/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a veintiuno de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO, el presente rollo de apelación número 000794/2010, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000504/2008, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Emiliano , Encarna y CONCESIONES DE ESPAÑA SL, representado por el Procurador de los Tribunales EVA MARIA MOLLA SAURI, y asistido del Letrado doña Maria Reina Amarillas, y de otra, como apelados a VACA VALENCIA SL, representado por el Procurador de los Tribunales RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ, y asistido del Letrado don Eduardo Santamaria Moral, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Emiliano , Encarna y CONCESIONES DE ESPAÑA SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 16/7/10, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Mollá Saurí en la representación que ostenta de sus mandantes D. Emiliano , Dª Encarna y la mercantil Concesiones de España S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada Vaca Valencia S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Emiliano , Encarna y CONCESIONES DE ESPAÑA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales y acuerdos adoptados en Consejo de Administración, formuló la representación procesal de Emiliano , Encarna y la mercantil CONCESIONES DE ESPAÑA SL, contra la entidad VACA VALENCIA SL.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte actora, solicitando la íntegra estimación de su demanda, en base a las siguientes alegaciones: 1) Inexistente carencia sobrevenida de objeto del proceso respecto del Consejo de Administración de fecha 24 de abril de 2008 y la posterior Junta de 20 de mayo de 2008 e infracción de lo dispuesto en el artículo 115.3 LSA , por entender que no cabe la subsanación de los acuerdos impugnados tras la interposición de la demanda pues, en tal caso, la única posibilidad es que dicha subsanación se haga a instancia del Juez. Añade que, además, el órgano convocante debió ser el que estaba vigente en tal momento que era el nombrado por la Junta de 20 de mayo. 2) Falta de convocatoria del Consejero Sr. Emiliano para el Consejo de 4 de junio de 2008, no habiéndose acreditado de contrario el haber cumplido con el requisito de validez de la convocatoria de todos los Consejeros, en concreto en lo que se refiere al indicado Sr. Emiliano pues en el burofax consta como "ausente dejado aviso" lo que significa que no se entregó. Añade que igualmente concurre respecto de dicho Consejo la nulidad por cuanto fue convocado por un Presidente que ya había sido cesado, al haber sido cambiado el órgano de administración de la sociedad en la Junta de 20 de mayo cuyos acuerdos han de tenerse por eficaces hasta su revocación. 3) Nulidad por fraude de ley y/o carácter oneroso, y por ende lesivo para la sociedad y para los demandantes, del acuerdo de ampliación del capital social que la sentencia no entra a valorar, habiendo sido alegado oportunamente la causa de nulidad a que se refiere los apartados 1º y 2º del artículo 115 de la LSA en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil . A este respecto indica la recurrente que la razón de la impugnación y solicitud de nulidad era que con la ampliación de capital se alcanza un objetivo pretenciosamente buscado muy diferente y contrario al ordenamiento jurídico, cual es la dilución de la participación social de los socios minoritarios, y represaliar a éstos por su actitud poco dócil con los designios de los mayoritarios. Alega a continuación las razones por las que, a su juicio, no había razones económicas y/o financieras para acudir a la ampliación del capital social. 4) Infracción del derecho de información de los demandantes, pues se le impidió a la Sra. Encarna adquirir un conocimiento cabal de los asuntos que afectan a la sociedad al no facilitarle la documentación que había requerido, no pudiendo olvidarse al respecto que la entidad demandante Concesiones de España tenía la mera condición de socia.

La representación procesal de la entidad demandada, VACA VALENCIA SL, solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta debidamente unido a los autos.

SEGUNDO.- La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia, acepta el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia dictada en la instancia cuyos razonamientos jurídicos comparte en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen y por los que se da contestación a los distintos motivos del recurso de apelación (art. 465.4 LEC ).

Alega en primer lugar la recurrente la inexistencia de carencia sobrevenida de objeto del proceso que la sentencia de la instancia estima concurrir respecto del Consejo celebrado el 24 de abril y posterior Junta General de 20 de mayo de 2008, por cuanto dicha subsanación se habría producido tras la interposición de la demanda, lo que haría dicha subsanación ineficaz. En relación con dicho motivo ha de tenerse en cuenta que la demanda inicial de las actuaciones se presentó el 23 de mayo de 2008, según sello del registro de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia, en la que se impugnaban los referidos acuerdos. Antes de verificarse la admisión a trámite la demanda, la parte actora formuló ampliación de la demanda en solicitud de nulidad del Consejo de Administración celebrado el 4 de junio de 2008 y la posterior Junta General de 23 de junio de 2008, por los que se dejaba sin efecto los acuerdos del Consejo y Junta Anterior (24 de abril y 20 de mayo de 2008), dictándose el Auto de admisión a trámite de la demanda y su ampliación con fecha 10 de noviembre de 2008 y verificándose la notificación y emplazamiento de la entidad demandada en fecha 10 de diciembre de 2008 (f.327). Así pues, del anterior relato procesal resulta que a la fecha en que se convocó y celebró tanto el Consejo de 4 de junio como la Junta General de 23 de junio, por los que se subsanan los acuerdos del Consejo y Junta anterior, la entidad demandada no había sido emplazada en el presente procedimiento.

En relación con esta cuestión, tal como señala la parte apelante, el Tribunal Supremo había venido interpretando el artículo 115.3 LSA , al que se remite el artículo 56 de la LSRL , en el sentido de que la subsanación o convalidación de un acuerdo social por otro posterior sólo podía tener lugar si se producía con anterioridad a la presentación de la demanda en la que se impugnaba el acuerdo, pero ha de tenerse en cuenta que tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000, y con fundamento en lo establecido en el artículo 22 de la misma, cabe admitir la eficacia subsanatoria de un acuerdo posterior a la demanda si de ello resulta la carencia sobrevenida del objeto, tal y como sucede en el caso de autos. En este sentido, se declara en Sentencia de fecha 26 de enero de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona lo siguiente: " El art. 115.3 TRLSA dispone que "No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada".

Cabe, por ello, que la junta general, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro posteriormente dejando sin efecto el anterior (supuesto de revocación), o bien un nuevo acuerdo que venga a sustituir el anterior, lo que puede tener lugar, en uno y otro caso, con el designio de subsanar los vicios formales en que incurría o hubiera podido incurrir la adopción de ese acuerdo anterior, y en este sentido se habla de subsanación. Ello puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, pues del citado precepto no resulta que la impugnación judicial de un acuerdo social deba petrificar la voluntad de la sociedad manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaron la impugnación del acuerdo anterior. Si así sucede, la actuación social convalidatoria o subsanatoria tendrá en el litigio de impugnación la repercusión que deriva del art. 22 LEC , referido a la satisfacción extraprocesal y a la carencia sobrevenida de objeto.

De este modo, el art. 115.3 TRLSA , al declarar no impugnable un acuerdo que ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, evita la judicialización de un conflicto societario cuando es posible que un acuerdo sanable se depure, evitando un largo litigio, y de ahí la facultad que se concede al juez para acordar la suspensión del procedimiento de impugnación con tal finalidad, sin perjuicio de que la iniciativa de la convocatoria la tome la propia sociedad, sin necesidad de solicitar la suspensión del procedimiento, para luego, una vez celebrada la nueva junta general y adoptado válidamente el acuerdo convalidatorio o sustitutivo, manifestar al Juzgado que así se ha producido y, en su caso, solicitar la aplicación de la consecuencia prevista por el art. 22 LEC .

III) Es cierto que el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ) ha venido considerando que la ratificación, subsanación o convalidación de los acuerdos que prevé la norma societaria surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda.

Pero se trata de un criterio interpretativo arraigado en el contexto procesal impuesto por la LEC derogada, de 1881, y que la nueva norma procesal obliga a revisar, pues conforme al art. 413 de la vigente LEC , si bien no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, no obstante establece una excepción: cuando la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Este resultado es el que, en principio, cabría aceptar en el caso de que, pendiente el litigio de impugnación, la sociedad dejara sin efecto el acuerdo o acuerdos impugnados o los sustituyera válidamente por otros, alcanzando así plena operatividad el art. 115.3 TRLSA , lo que evitaría la prosecución de un litigio y el dictado de una sentencia, referida a un acuerdo que jurídicamente ya no existe, porque ha sido revocado o sustituido válidamente por otro, que carecería de efectos prácticos y operaría en el vacío (sin perjuicio de la solución que se adopte en materia de costas procesales y, claro está, de la posibilidad de impugnación del nuevo acuerdo adoptado).

IV) Debe entenderse, de otro lado, que la revocación o la válida sustitución del acuerdo social por otro posterior, que contempla el art. 115.3 TRLSA , dada la amplitud de sus términos y la ausencia de distinciones, es aplicable tanto a los acuerdos anulables como a los acuerdos nulos, en coherencia con el sistema legal de convalidación que resulta del establecimiento de un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación."

Comparte plenamente esta Sala dicho criterio jurisprudencial, de modo que aún cuando la subsanación de los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración del 24 de abril y en la Junta General Extraordinaria de fecha 20 de mayo, ambos de 2008, se produjo por mor del Consejo y de la Junta General Extraordinaria celebrados en fechas, de 4 y 23 de junio de 2008, posteriores a la fecha de la presentación de la demanda si bien anteriores a la del emplazamiento de la demandada, ha de entenderse verificado el supuesto de carencia sobrevenida de objeto en el sentido previsto en el artículo 22 de la LEC en tanto dicha subsanación ha privado de efectos prácticos la impugnación de los acuerdos adoptados en el Consejo y Junta General anterior. Debe, por tanto, ser rechazado este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Reitera la parte demandante como motivo de nulidad del Consejo de 4 de junio de 2008 la falta de convocatoria respecto del Consejero Sr. Emiliano , alegando que el burofax que se le remitió no le fue entregado al constar en el mismo el texto "ausente dejado aviso". También respecto de este Consejo se alegaba la nulidad por haber sido convocado por un Presidente cesado en la anterior Junta General de 20 de mayo.

Basta indicar, para desestimar tal motivo del recurso de apelación, que la sentencia dictada en la instancia aprecia, respecto de la impugnación del Consejo de 4 de junio de 2008, la concurrencia de la caducidad de la acción conforme a lo previsto en el artículo 70 de la LSRL , en el que se establece que "Los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen el cinco por ciento del capital social en el plazo de treinta días desde que tuvieron conocimiento de los mismos y siempre que no haya transcurrido un año desde su adopción". Tal como se indica en la sentencia apelada, y así resulta de los autos, desde la celebración del Consejo hasta la fecha de la ampliación de la demanda en que se verificaba su impugnación -9 de septiembre de 2008- había transcurrido el plazo de tiempo necesario para estimar la caducidad de la acción, por lo que no cabe que este Tribunal entre ahora a valorar los motivos que nuevamente, y con olvido de que la acción ha caducado, se invocan por la parte apelante para obtener la nulidad de los acuerdos de dicho Consejo.

CUARTO.- Siguiente motivo del recurso lo constituye la alegación de nulidad por fraude de Ley y/o por el carácter oneroso, y por ende lesivo para la sociedad y para los demandantes, del acuerdo de ampliación de capital social conforme a lo dispuesto en los apartados 1º y 2º del artículo 115 de LSA en relación con los artículos 6.4 y 7.2 CC . Viene a indicar la parte apelante, a tal efecto, no ser cierto que fuera necesario dicha ampliación de capital, en razón a las consideraciones que en el escrito exponía, y que la razón de la ampliación era diluir la participación de los socios minoritarios.

Las consideraciones que para argumentar este motivo del recurso de apelación vienen explicitadas en el escrito de interposición no dejan de ser meras especulaciones de la parte demandante sin más justificación que su propia apreciación subjetiva, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que una decisión social en orden a realizar un aumento del capital social responde a criterios económicos y/o financieros propios de la estrategia empresarial de toda sociedad mercantil. A este respecto cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 , en la que se indica: " La impugnación de acuerdos sociales puede tener lugar por contrariarse la ley, oponerse a los Estatutos, o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros , los intereses de la sociedad. En los dos primeros supuestos el art. 115 LSA tiene carácter medial, es una norma genérica para cuya infracción es preciso concretar el precepto de la ley o norma estatutaria que se considera vulnerada, y nada de esto se ha hecho en el motivo que se examina. La tercera causa de impugnación contempla la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas (accionistas o terceros), y del contenido del motivo no es de ver cual es la lesión que se produce o puede producir a la sociedad. Con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998 ), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho". A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe sino desestimar el presente motivo del recurso de apelación, por cuanto la posibilidad de concurrir o no a la ampliación del capital por parte de los socios minoritarios, y en su caso el resultado de una eventual dilución de su porcentaje de participación en la sociedad, no puede obtener la calificación de acuerdo que lesione los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas en los términos a que se refiere el artículo 115 LSA .

QUINTO.- Se alega a continuación la vulneración del derecho de información de los demandantes, artículo 112 LSA , siendo que a este respecto no puede sino desestimarse tal motivo de apelación en atención a las consideraciones que a continuación se exponen.

Como resulta de los autos, los demandantes Sres. Emiliano y Encarna son miembros del Consejo de Administración de la mercantil VACA VALENCIA SL, siendo que la Sra. Encarna lo es en tanto legal representante de la mercantil CONCESIONES DE ESPAÑA SL, socia de la indicada entidad demandada, tal y como resulta de los Estatutos sociales obrante a los folios 56 y siguientes de autos. Así las cosas, ha de traerse a colación la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 22 de junio de 2005 (Pte. Sra. Martorell): " El principal objeto de controversia viene determinado por la interpretación que deba hacerse del artículo 143 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el derecho/deber de información de los administradores sociales que resulta del artículo 127 del indicado cuerpo legal de cuyo apartado segundo resulta que "cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad", disponiendo el artículo 143 de la norma invocada que: "1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración o cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un cinco por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos, siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.2. La impugnación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general."

En interpretación del artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , destaca la doctrina científica el carácter individual del deber/derecho de información, "...al atribuir el deber de informarse, a «cada uno de los administradores»", con independencia de la forma en que esté organizada la administración (único, administradores con facultades mancomunadas o solidarias, o consejo). Cada consejero - en nuestro caso - tiene la obligación personal de informarse y el correlativo derecho a que le informen, indicando la doctrina que "se trata de un deber/derecho que, al igual que el resto de deberes (de fidelidad, lealtad o secreto) se impone singularmente a todo administrador, pues forma parte inescindible de la diligencia con que cada uno de ellos debe conducirse en el desempeño de su cargo y de la consiguiente responsabilidad personal." Y añadíamos en la sentencia de 20 de septiembre de 2006 (Pte. Sr. GONZALO CARUANA FONT DE MORA), que el hecho de que " ... la demandante no ejerza las obligaciones que le son propias del cargo para el que fue nombrado y aceptado, no debe implicar premiar tal pasividad, porque su obligación es gestionar la sociedad pues el artículo 61 en relación con el artículo 69 de la Ley 2/95 le impone ser diligente y el artículo 127.2 de la Ley de Anónimas les atribuye el deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad mas cuando tiene acceso directo a la documentación de la sociedad administrada. Por consiguiente, no puede sostenerse que un administrador social esté desinformado y por ende exigir esa información a la propia administración social sobre la gestión de la sociedad, pues ello implícitamente significa la falta de diligencia en el ejercicio del cargo".

Aún cuando la entidad codemandante, CONCESIONES DE ESPAÑA SL, no tiene la condición de Consejero sino de mero socio de la entidad demandada, son igualmente de atender las consideraciones jurídicas que han sido expuestas pues, como ya se ha indicado, la legal representante de esta mercantil es la Sra. Encarna quien, por tal condición, ostenta el cargo de consejera en el Consejo de Administración de VACA VALENCIA SA.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC , se han de imponer a la parte actora tanto las costas causadas en la primera instancia como las devengadas en esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano , Encarna y CONCESIONES DE ESPAÑA SL, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 504/08, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.