Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 656/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-08/003934

A.p.ord L2 / 656/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria / Gazteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de 430/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES IGALSASI S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: D. AITOR ORTEGA ZUFIRIA

Recurrido / Errekurritua: Dª Begoña

Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ IGNACIO BELTRÁN ARTECHE

Abogado / Abokatua: D. FCO. JAVIER MARTÍNEZ DE SAN VICENTE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo, y los Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintitrés de febrero de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 77/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 656/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 430/08, ha sido promovido por CONSTRUCCIONES IGALSASI S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido del letrado D. AITOR ORTEGA ZUFIRIA, frente a la sentencia dictada el 23 de mayo de 2011 . Es parte apelada Dª Begoña , representada por el Procurador de los TribunalesD. JOSÉ IGNACIO BELTRÁN ARTECHE, asistido del letrado D. FCO. JAVIER MARTÍNEZ DE SAN VICENTE. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 23 de mayo de 2011 sentencia en juicio ordinario nº 430/2008, cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMO EN PARTE la demanda principal de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán en representación de Dª Begoña , asistida por el Letrado Sr. Rodríguez contra la mercantil "Construcciones Igalsasi, S.L.", representada por el Procurador Sr. Sánchez y asistida por el Letrado Sr. Ortega, y en consecuencia,

CONDENO a la mercantil "Construcciones Igalsasi, S.L.", a pagar a Dª Begoña , la cantidad de 5.867,74 euros.

A su resultado, se aplicará lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de Sentencias, en caso de falta de cumplimiento voluntario de lo indicado en esta resolución, conforme al artículo 548 de la Lec .

ABSUELVO a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES IGALSASI S.L., que se sustenta en:

1.- Error en la valoración de la prueba documental, pues considera que el Certificado Final de Obra evidencia la correcta entrega de la misma, entendiendo igualmente incurre en infracción legal al otorgarle sólo efectos administrativos, y no civiles, ya que se trata de una obra pequeña, una lonja de poco más de 35 m2, los defectos denunciados son visibles y pudo quien certificó haber dejado constancia de los mismos, de todo lo cual deduce la eficacia liberatoria del mismo.

2.- Vulneración de la doctrina de los actos propios, pues tras haber requerido la constructora al propietario el pago de diversas cantidades en juicio monitorio, ésta, ahora demandante y apelada, nada opuso sobre la falta de realización de trabajos incluidos en el presupuesto, diferencias de obra y medición o ejecución defectuosa.

3.- Subsidiariamente, incorrecta valoración del importe de los defectos que se declaran existentes, pues considera que o no existen o no alcanzan el valor que señala la sentencia recurrida.

4.- Incorrecta valoración del dictamen pericial de la parte actora en la instancia, que sostiene en la contradicción de sus conclusiones con el certificado final de obra, la falta de práctica de prueba testifical del arquitecto que la emitió, la desaparición del nexo causal entre los defectos y las obras por haberse realizado otras en la vía pública y por colocarse un toldo por la demandante, además de la falta de mantenimiento, todo lo cual justifica la exclusión de la partida 7.1.6.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de julio de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Begoña escrito de oposición al recurso presentado de contrario, en el que se solicitaba su desestimación, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 28 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 28 de diciembre de 2011 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2012.

SÉXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los hechos

Dª Begoña encargó a CONSTRUCCIONES IGALSASI S.L. en julio de 2005 una obra en el local comercial de su propiedad, en la calle Estrasburgo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, por importe de 30.000 € más IVA, para destinarlo a negocio de librería, en base a un proyecto redactado por arquitecto técnico.

Considera la propietaria que la obra se ejecutó incorrectamente, por lo que reclama 9.422,69 € en que se ha valorado su solución. La sentencia estima en parte la demanda, pues concede 5.867,74 €, al entender acreditado parte de los reclamados. La constructora apelante considera que se ha valorado incorrectamente la prueba documental, ya que entiende que el Certificado Final de Obra acredita la correcta entrega al finalizar la obra, cuyo precio tuvo que reclamar en juicio monitorio. Precisamente en base a que no hubo oposición cuando se reclamó por esa vía la cantidad pendiente, alega la doctrina de los actos propios. Subsidiariamente, considera incorrecta la valoración del importe de los defectos que se declaran existentes, pues en unos casos niega que existan y en otros, entiende excesivo el coste de reparación. Finalmente opone incorrecta valoración del dictamen pericial, para terminar solicitando la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- La valoración de la prueba

El primer motivo del recurso se sustenta en la incorrecta valoración del certificado final de obra, que a juicio del apelante y atendidas las circunstancias, es decir, una obra pequeña, en un local comercial que apenas supera los 35 m2, con defectos perceptibles a simple vista, debe considerarse liberatorio de los defectos por los que se estima en parte la demanda. En su opinión la sentencia yerra cuando solo le concede efectos administrativos, y no civiles, por lo que solicita sea revisada la convicción judicial de la instancia, otorgando al certificado el valor que pretende.

Hay que recordar que el demandante, ahora apelado, sustenta su pretensión en el art. 1.101 del Código Civil (CCv), que sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a quienes en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier modo contravinieran el tener de sus obligaciones. La cuestión es acreditar, por lo tanto, la existencia de negligencia o contravención en la obligación de remodelación del local comercial en el que se realiza la obra, que corresponde al demandante conforme al art. 217.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Frente al dictamen aportado por el actor, el demandado ahora apelante esgrime el certificado final de obra, en el que aparece que el proyecto ha sido ejecutado atendiendo al proyecto y a "¿ las normas de la buena construcción, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina ". Tal expresión no puede ser entendida como una declaración de inexistencia de defectos. Estos pueden existir, pero no impedir que se emita este documento, que como señala la sentencia tiene más relevancia a efectos administrativos, dado el fin comercial a que se iba a destinar la lonja, que entre las partes contratantes.

La redacción del certificado no exonera, en absoluto, de los defectos que el resto de la prueba permite apreciar. No tiene además ninguna eficacia "liberatoria", como pretende el apelante, pues ni siquiera se elabora por las partes contratantes, sino por el técnico contratado por la propiedad. Se trata por lo tanto de un dato a tener en cuenta, pero que no impide constatar la existencia de defectos si el resto de elementos probatorios permite concluir, como es el caso, que aquéllos concurrieron, existían al tiempo de finalizarse la obra y no fueron reparados.

Además las partes disciplinaron su relación con el contrato aportado como doc. nº 1 de la demanda, folios 12 y ss del Tomo I de los autos, en el que no consta que la emisión de este documento suponga exoneración de los eventuales defectos que puedan derivar de una incorrecta ejecución de la obra.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- Sobre los actos propios del propietario de la obra

En segundo lugar el recurrente considera incorrectamente inaplicada la doctrina de los actos propios, pues recuerda que reclamó el pago de una certificación y trabajos no incluidos en presupuesto pero realizados, mediante un proceso monitorio nº 238/2006 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz. En aquel procedimiento no se opuso por la propietaria de la lonja falta de realización de trabajos incluidos en el presupuesto, diferencias de obra y medición o ejecución defectuosa. De tal falta de oposición deduce la apelante los actos concluyentes que evidencian que no había los defectos por los que ha sido condenada en este litigio.

Efectivamente el art. 7.1 CCv dispone que han de ser respetadas las exigencias de la buena fe, de las que proviene la doctrina de los actos propios, que supone que no puede atribuirse valor jurídico a un comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto ( STS 6 de octubre, RJ 2006 6649 y 1 de diciembre 2006 , RJ 2006 8158). Y sin embargo, nadie está obligado a esgrimir medios de defensa que luego puede utilizar en una demanda diferente, igual que no está obligado a reconvenir.

Elucubra el apelante sobre lo que dijo el Auto del Juzgado de 1ª Instancia, de 17 de junio de 2009, que estimó excepción de cosa juzgada. Conviene recordar al respecto que el mismo fue revocado. Además cuando esta misma sección dictó el Auto nº 32/2010, de 18 de marzo, que estimaba el recurso y ordenaba continuar el procedimiento por inexistencia de cosa juzgada, indicó que había identidad de partes " pero no de causa", por lo que "la actora no estaba obligada en aquel procedimiento monitorio a plantear las cuestiones ahora controvertidas¿", amén de que "¿ los documentos presentados anexos a la demanda acreditan que para entonces las partes ya estaban negociando sobre la posibilidad de rehabilitar la vivienda y reparar los vicios y defectos, los mismos que ahora procede analizar a lo largo de este procedimiento ".

La misma tesis tiene que ser mantenida ahora, puesto que si no era obligación de la parte demanda esgrimir el incumplimiento, bien como excepción reconvencional ( STS 23 diciembre 2011, ROJ 9212/2011 ), bien por medio reconvención, ya que podía reservarse para otra demanda, no cabe deducir de tal omisión o silencio que haya un acto propio concluyente que contraríe la posición que sostiene con la presente demanda. Tampoco puede haberse producido la preclusión que previene el art. 400 LEC , norma que obliga al demandante, no al demandado.

Todo ello supone la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO .- Sobre los defectos en concreto

Subsidiariamente el motivo tercero sostiene incorrectamente valorada la prueba que declara la existencia de ciertos defectos y su coste de reparación, que incluye en la indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CCv. Al respecto analiza el recurrente cada una de ellas, mostrando su opinión sobre las mismas.

En primer lugar mantiene que respecto a que se levantaran rodapié y solado de plaqueta de cerámica, incluida en el epígrafe 7.1, no hay tal, sino un cambio del proyecto, aceptado por el director técnico, que supone una elevación de dos centímetros. Lo que el dictamen pericial que obra en autos concluye, sin embargo, es que tal circunstancia no se acomoda al proyecto. Por otro se dice que eso no ha supuesto, hasta la fecha, problemas de estanqueidad, aunque hay que subrayar, como admite el apelante, que esto acontece desde que se cambiaron las pendientes de la vía pública, hecho que no impide constatar el defecto.

Dice la recurrente que la solución constructiva es correcta, aunque difiera del proyecto. Sin embargo ha sido la intervención de tercero la que propicia que desaparezcan los problemas ocasionados por no acomodar al proyecto la ejecución de estos apartados. No hay por lo tanto justificación para reducir la partida de 1.527,50 € como se pretende.

En lo que atañe a la reparación o reposición de la puerta de vidrio securit de 10 mm, incluidos herrajes y accesorios, sostiene la recurrente que simplemente está descolgada, y que el presupuesto de 850 € corresponde a la reposición de una puerta nueva. No es ese el precio de la puerta que aparece en el presupuesto, ni su afirmación se apoya en algún elemento probatorio distinto a su opinión, por lo que ante la falta de prueba concluyente sobre el precio de reparación se estará a la opinión perita.

Finalmente en cuanto al junquillo de madera para el sellado de carpintería con fachada y su aislamiento previo con silicona, se critica la conclusión pericial de que se precisaba un premarco. Pero no se ofrece una prueba que permita una conclusión diferente. Por ello se achaca al director que no se constatara al emitir certificado final de obra, a lo que ya se ha dado respuesta en el segundo fundamento jurídico. Respecto al coste nada prueba el actor sobre su exceso, ni señala elementos que obren en autos para alcanzar una conclusión distinta.

Todo ello determina la desestimación del tercer motivo del recurso de apelación.

QUINTO .- Sobre la valoración de la prueba pericial

Finalmente se esgrime por la parte recurrente la incorrecta valoración del dictamen pericial de la parte actora en la instancia, pues considera que sus conclusiones son contradictorias con el certificado final de obra, apreciación subjetiva que no se comparte, pues en el mismo, como ya se dijo, no se recoge que no hubiera deficiencias. También lamenta la apelante la falta de práctica de prueba testifical del arquitecto que emitió tal certificado, pese a no haber solicitado en esta instancia la práctica de la misma.

Por otro lado considera roto el nexo causal entre los defectos y las obras por haberse realizado otras en la vía pública y por colocarse un toldo por la demandante, además de la falta de mantenimiento, todo lo cual justificaría la exclusión de la partida 7.1.6, afirmación que sin embargo carece de prueba, pues nada se ha acreditado sobre la supuesta falta de mantenimiento, que no es admitida por la parte contraria, y menos aún que la misma, improbada, haya sido la causante de los desperfectos objetivados por el dictamen pericial.

En definitiva todo ello supone la desestimación de este último motivo y del recurso.

SEXTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , que se remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES IGALSASI S.L., frente a la sentencia de 23 de mayo de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 430/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que será ingresado en la cuenta de recursos desestimados.

3 .- CONDENAR a CONSTRUCCIONES IGALSASI S.L. al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.