Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 614/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 614/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 627/09

SENTENCIA Nº 77/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 627/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante DIRECCION000 , C.B., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Doña Margarita García Vicente y dirigida por el Letrado Don Alberto Padilla García de Arboleya, y como apelada la parte demandada Doña Casilda y Don Bartolomé , representada por la Procuradora Doña Mª Asunción Hernández García y defendidos por el Letrado Don José Maria Marco Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, en los referidos autos, tramitados con el número 627/09, se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por DIRECCION000 , C.B. contra Doña Casilda y Don Bartolomé , debo acordar y acuerdo absolver a los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra, con condena en costas a la parte actora. Y estimando como estimo la demanda reconvencional interpuesta por Dª Casilda y Don Bartolomé representados por Declarar resuelto el contrato de venta a que se refieren los presentes autos. 2º) Condenar a la reconvenida DIRECCION000 , C.B. a abonar a la actora la cantidad de 21.000 Euros, con los intereses legales devengados desde su entrega hasta su completo pago. 3º) Condenar a la reconvenida al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 614/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de febrero de 2.012.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recaída en la primera instancia de fecha 13 de diciembre de 2.010 , desestima la acción ejercitada por la demandante, DIRECCION000 , C.B. y absuelve a los demandados, Don Bartolomé y Doña Casilda , de las pretensiones formuladas por la actora (condena a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa de fecha 29 de noviembre de 2.006 y entrega a la vendedora de la cantidad pendiente de pago de 155.663,00 Euros más IVA), y estima la Demanda Reconvencional formulada por los demandados y declara resuelto el contrato privado de compraventa y condena a la demandada reconvencional a abonar a los actores reconvencionales la cantidad de 21.000,00 Euros más los intereses legales devengados desde la entrega de las respectivas cantidades hasta el momento de su efectivo pago.

Frente a la referida resolución, la demandante y demandada reconvencional, DIRECCION000 , C.B., interpone recurso de apelación que fundamenta en primer lugar en la existencia de una indebida aplicación de los artículos 1.124 del Código Civil , artículo 3 de la Ley 57/1.968 y artículo 3 apartado 2 del RD 515/1.989 . En segundo lugar se alega por la recurrente una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que es correcta la declaración de los hechos probados que contiene la resolución recurrida, por lo que damos la misma por reproducida, salvo pequeñas matizaciones o complementos que puedan desprenderse de cuanto se exponga a continuación en la presente resolución.

La acción que se ejercita por la promotora demandante es la de cumplimiento contractual, solicitando la condena de los compradores demandados a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa así como a entregar a la vendedora la cantidad pendiente de pago del precio pactado en el referido contrato privado, siendo desestimada dicha pretensión en la resolución recurrida por entender acreditada la existencia de un incumplimiento de la vendedora, al existir un "RETRASO DE MAS DE CUATRO MESES" en la entrega de la vivienda, desde la fecha final pactada (30 de junio de 2.008) y la fecha de entrega efectiva (la puesta a disposición en condiciones optimas se produjo con el requerimiento de fecha 21 de noviembre de 2.008), retraso que la referida resolución califica como incumplimiento de una obligación esencial y exigible del contrato de compraventa, que era entregar la vivienda en el plazo pactado, por lo que concluye, que la condición de INCUMPLIDORA de la entidad demandante provoca que no esté en disposición de interesar el cumplimiento forzoso del contrato, procediendo la desestimación de la demanda principal y posterior estimación de la demanda reconvencional, declarando resuelto el contrato de compraventa y condenando a la demandada reconvenida al abono a los actores reconvencionales de la cantidad de 21.000,00 Euros que habían sido entregados a cuenta del precio de la vivienda objeto del contrato de compraventa.

La controversia que nos ocupa está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del Código Civil , en el particular de la relación entre el principio de conservación del contrato y la demora o retraso en el cumplimiento del mismo, habiéndose pronunciado esta Sala de Apelación de forma reiterada sobre la cuestión ahora suscitada (valga por todas la Sentencia de 6 de junio de 2.011 ).

Como recuerda la Sentencia del T.S. de 15 noviembre 1999 , "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).".

En el mismo sentido la Sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2009 , "que el incumplimiento sea definitivo....lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Y la Sentencia del T.S. de 7 de marzo de 2008 al afirmar que "esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1.258 CC (LA LEY 1/1889) (SSTS 2 etc.)".

Por tanto, la resolución del contrato, salvo retrasos inaceptables por su duración -en los términos antes definidos- partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, pacto expreso que lo vincule a la resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador, no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras.

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de examinar si existió un retraso que por su gravedad y/o su incidencia en las expectativas contractuales de la parte compradora, pudiese servir de fundamento a la resolución contractual pretendida en la reconvención formulada y estimada en la resolución recurrida.

Para empezar es cierto que no concurre este caso fortuito o fuerza mayor que hubiesen permitido una mayor dilación en el plazo de entrega, excluyendo la responsabilidad de la recurrente por retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, pues ya indicábamos en nuestra SAP de Alicante de 27 de septiembre de 2001 que "como dice la Sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 1998 "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)". Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1.105 del Código Civil debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída".

Igualmente la Sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 2009 , "Difícilmente puede sostenerse tal afirmación en el caso presente en el cual, lejos de tratarse de un supuesto de resultado que no puede ser calculado por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida puede deparar, como para el caso fortuito y la fuerza mayor señalaba ya una antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 9 noviembre 1949 , 7 abril 1965 y 1 septiembre 1983 , entre otras), nos encontramos ante un supuesto en el cual dicho resultado de incumplimiento por parte de la promotora no sólo era fácilmente previsible por su parte, sino que incluso, según estableció la Audiencia como hecho probado, fue previsto y considerado..".

En este ámbito de la promoción-construcción, el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación y la influencia que ello pudiera acarrear en el normal discurrir de la promoción, no es un suceso extraño al círculo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente inevitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor exonerantes de la responsabilidad de la demandada. Las promotoras deben tener en consideración cuando establezcan las fechas de entrega la dilación media que los ayuntamientos de la zona vienen sufriendo en la concesión de las correspondientes licencias, dato fácilmente comprobable por los profesionales del sector.

En este caso, la parte promotora vendedora alega que los compradores solicitaron una serie de MODIFICACIONES DE OBRA en fecha 12 de septiembre de 2.007, y que las mismas fueron aceptadas por la referida entidad vendedora, lo que supone un cierto alargamiento del periodo de ejecución de obras, pero dicha circunstancia no puede tener la consideración de CASO FORTUITO NI DE FUERZA MAYOR, ya que al pactarse el plazo de ejecución de las obras las entidades promotoras ya deben tener en cuenta todo este tipo de circunstancias, y por lo demás, antes de aceptar dichas modificaciones, podían haber exigido la modificación del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa. Por otro lado, se alega de la misma forma que la fecha de la Licencia de Primera ocupación se alarga igualmente como consecuencia de un retraso administrativo que hace que no se conceda realmente hasta el día 11 de noviembre de 2.008, pero a tales efectos debe reiterarse lo ya expuesto sobre la previsibilidad de este tipo de sucesos, por lo que no puede tener la transcendencia pretendida por la parte, si bien es cierto deben tenerse presentes todo ese tipo de circunstancias a la hora de valorar la prueba.

En cuanto a la importancia de la obtención de la licencia de primera ocupación, recordemos que tal como se recoge en el Preámbulo y en el art 32 de la Ley 3/2004 de 30 de junio (LA LEY 1067/2004), de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), la licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, y tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. De tal forma que la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. Constituye pues un punto de encuentro entre el proyecto y las modificaciones del mismo, aprobadas en su caso la obra ejecutada y el uso o destino final de la edificación, con la debida observancia de la normativa concurrente que es de aplicación para cada caso en concreto. Siendo la misma obligatoria. El art. 34 de la mencionada Ley fija el procedimiento y plazos de la referida licencia al señalar en su apartado primero que " Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra." Y en su apartado cuarto señala que "La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales." Indicando seguidamente que "5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud.".

Y con relación a la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida a los efectos del art. 1.462 CC (LA LEY 1/1889), la Sentencia de la A.P. de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , que es bastante esclarecedora sobre la cuestión, nos dice que " procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de obra por parte de los técnicos intervinientes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 , recuerda que: "la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que le interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año". De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: "insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el art.1445 C.C . de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación".

La obligación del promotor tampoco se agota con la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 a de 3 noviembre 1999 (Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 (LA LEY 611/1976); 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978; 22.1 Reglamento de Servicios Locales; 41.3 Reglamento de Gestión; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor lo refleja la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2007 que expresa que "la obligación de solicitar la licencia de primera ocupación corresponde al empresario o constructor que obtuvo la licencia de obra, puesto que si la Administración necesita saber la persona que le sustituye en la misma es porque, para comprobar que lo construido se ajusta a lo autorizado, tiene que estar presente el que acaba la obra para qué, en caso de denegación de licencia de "primera ocupación", tenga que realizar las correcciones pertinentes en la obra indebidamente ejecutada". En la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2.007, se resuelve que: "sin licencia de primera ocupación la entrega material de viviendas para ser ocupadas por terceras personas ajenas a la obra es responsabilidad de la apelada. Porque sin licencia de primera ocupación la obra jurídicamente no esta acabada (ex art.32 RDU)". En análogo sentido la sentencia del TSJ Castilla-León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 -Diciembre-2006.

En dicha línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20-Diciembre-2004 es terminante al expresar que "la carencia de la cédula de ocupación y la licencia de habitabilidad, preceptivas para la obtención de la instalación y funcionamientos de servicios mínimos e imprescindibles para el uso de la vivienda (agua, luz, etc.) suponen que no pueda tenerse el bien como "terminado" a los efectos que aquí interesan". Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 octubre 2008 fundamenta que "a pesar de entregárseles la vivienda continuaron viviendo de alquiler al carecer de licencia de primera ocupación habilitante para el destino específico de la vivienda lo que constituye incumplimiento de la obligación de entrega por la vendedora ( arts.1101 y 1124 C.C ) que lo hizo con retraso. Hubo, pues, incumplimiento contractual por parte de la vendedora respecto de lo acordado en el contrato de 28 de enero de 2002 sobre plazos de entrega, entrega que en el repetido contrato no equivalía al sentido técnico-jurídico instrumental del citado arto 1462 C. e sino que se vinculaba a una exigencia administrativa a cargo de la vendedora como era la obtención de la licencia". En ello abunda la Ley 57/1968, de 27 de julio (LA LEY 994/1968) , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en cuyo art. 4 se supedita la cancelación de las garantías impuestas por la Ley y otorgadas por las aseguradoras o avalistas a que "sea expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador".

Recapitulando lo expuesto hemos de afirmar que la obligación de la vendedora de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria, 25 de noviembre de 2.008, no solamente se había otorgado la escritura pública de Obra Nueva y División Horizontal, que es de fecha 4 de marzo de 2.008, sino que el Certificado Final de Obra emitido por la Dirección Técnica ya había sido VISADO por el Colegio de Arquitectos Técnicos de Alicante, en fecha 1 de septiembre de 2.008, Y ADEMAS había sido concedida la LICENCIA DE PRIMERA OCUPACION DE LA VIVIENDA que es de fecha 11 de noviembre de 2.008., y FINALMENTE, los compradores habían sido requeridos en fecha 21 de noviembre de 2.008, para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa.

Consiguientemente procede valorar lo realmente sucedido a la luz de la doctrina que ha quedado expuesta, y en este sentido no cabe duda que en el contrato se pacta por las partes que "la formalización de la escritura pública de compraventa, tendrá lugar, aproximadamente, en el segundo trimestre de 2.008", plazo que lógicamente finaliza el 30 de junio de 2.008, lo que debe ponerse en relación con la fecha del 11 de noviembre de 2.008, que es la que figura como de concesión de la Licencia de Primera Ocupación, lo que supone UN RETRASO ALGO SUPERIOR A LOS CUATRO MESES, y aquí es precisamente donde pueden intervenir de alguna forma todas las circunstancias que se ponen de manifiesto por la entidad promotora demandante, como la solicitud de modificaciones de obra por parte de los compradores, que no ha sido negado en lo esencial por estos últimos, la tardanza de la resolución administrativa etc., que si bien tal y como ha quedado expuesto con anterioridad son circunstancias previsibles con las que deben contar los profesionales, no cabe duda que pueden ser valorados cuando se trata de un retraso de tan poca significación en la ejecución de la obra.

Más recientemente la Sentencia de la A.P. de Alicante, Sección Octava, de 19 enero 2011 mantiene que "Así las cosas, frente a la alegación principal de la apelante, ésta no ha cumplido con su obligación de entrega de la vivienda pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.097 del Código civil , no basta con haber terminado la construcción de la vivienda (certificado de final de obra) sino que además se hace necesario el otorgamiento de la licencia de primera ocupación pues de lo contrario los compradores no pueden destinar el inmueble adquirido a la finalidad de residencia al no poder contratar el suministro de los servicios básicos, lo que convierte el incumplimiento contractual en causa de resolución del contrato pues frustra las expectativas legítimas de los compradores al no poder obligarles a adquirir una vivienda que carece de los requisitos mínimos de habitabilidad.... los compradores de las viviendas no pueden contratar aún con la empresa suministradora de agua potable lo que impide que reúna las condiciones mínimas de habitabilidad.".

Únicamente en el supuesto de que aquí existiesen actos que claramente evidenciasen la aceptación de ese retraso, podría mantenerse la pervivencia de la convención. A estos efectos nos dice la Sentencia del T.S. de 29 de noviembre de 2005 que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 (LA LEY 103917-NS/0000) y 198/1988 (LA LEY 111263-NS/0000) y auto de 1 de marzo de 1993). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla.".

Y la Sentencia del T.S. de 7 de mayo de 2001 que "es doctrina constante y consolidada, derivada de la jurisprudencia de esta Sala, cuyas sentencias de 15 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1981 , 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984 , se pueden estimar esenciales en el tema, la que define los actos propios, como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 y 16 de febrero de 1998 ". No obstante, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ).

Por tanto, se exige que el acto propio vinculante, como expresión del consentimiento, cause estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vaya encaminado a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo. Además, el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo inequívocamente la situación del que lo realiza - sentencias, por todas, de 27 de julio de 1990 , 16 de diciembre de 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993y 10 de junio de 1994 .

En este sentido debe ponerse de manifiesto que por parte de los compradores no se notifica a la entidad vendedora la RESOLUCION DEL CONTRATO hasta el día 25 de noviembre de 2.008, CUATRO DIAS DESPUES del requerimiento que les hizo la entidad vendedora para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa.

De cuanto ha quedado expuesto debe concluirse que si bien es cierto que existe un cierto incumplimiento contractual por parte de la entidad promotora demandante, que se manifiesta en el hecho de que en la fecha pactada, 30 de junio de 2.008, no contaba con la Licencia de primera ocupación de la obra, lo que impide que se pueda otorgar escritura pública de compraventa en esa fecha, debe precisarse que tal circunstancia no puede tener la transcendencia de ser calificado como Incumplimiento resolutorio, al no ser inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique. Todo lo contrario, por un lado, cuatro meses después la entidad promotora contaba con la correspondiente Licencia de primera Ocupación (11 de noviembre de 2.008), viniendo aceptando esta Sala Retrasos que no superen los seis meses (atendiendo al supuesto concreto), pero además, ya han quedado expuestas otras circunstancias que impiden que pueda prosperar la resolución interesada en la demanda reconvencional, ya que en forma alguna puede concluirse que se haya frustrado el fin practico del negocio o que se haya evidenciado una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte de la vendedora, por lo que debe concluirse que nos encontramos ante un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil a las partes, y sobre todo, impide otra calificación del retraso de la entidad vendedora el propio reconocimiento de los compradores de que no existía urgencia alguna en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa por cuanto estaban pendientes de la venta de un apartamento de su propiedad para poder hacer frente al pago de la cantidad adeudada.

Todo lo expuesto ha de llevar de forma ineludible a la estimación del recurso formulado por la entidad vendedora, y consiguientemente, a la estimación de la demanda y desestimación de la demanda reconvencional.

CUARTO.- Se alega por la demandada la existencia de una Imposibilidad económica de cumplimiento, la que viene originada de forma esencial por un doble efecto de la crisis económica. Por un lado, por un descenso en los ingresos en el negocio regentado por los compradores, y por otro lado, por la dificultad de proceder a la venta de un apartamento del que los demandados compradores son propietarios en la localidad de Santa Pola; extremos que no pueden tener la transcendencia que se reclama por parte de los referidos compradores, ya que ello llevaría consigo nada menos que la frustración de todos o la mayor parte de los negocios formalizados en una determinada época.

En las obligaciones de dar, la regla general está contenida en el artículo 1.182 del Código Civil , conforme al cual "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando esta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora". La liberación del deudor se halla supeditada a la circunstancia de haber ocurrido la pérdida o destrucción sin culpa de este, y no la hay, entre otros casos, cuando no resulta provocada por él ( SSTS 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o no le es imputable ( STS 17 enero y 5 mayo 1986 ; 15 febrero 1994 ; 20 mayo 1997 ). También es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad ( STS 23 febrero 1994 ), lo que supone que este se halla en retraso en el cumplimiento de la obligación y que ya debía haberse desprendido de la cosa que se pierde en su poder, resultando evidente que no resulta de aplicación al presente supuesto.

Tampoco puede tener la transcendencia que se pretende por los compradores demandados el hecho de que en el contrato de compraventa formalizado por las partes en fecha 29 de noviembre de 2.006, en su cláusula quinta no se haga constar idéntica facultad de los compradores para el caso de incumplimiento de la vendedora, ya que la nulidad o el tener por no puesta la misma no influye para el cumplimiento contractual que se exige por la entidad demandante.

QUINTO. - Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, al estimarse la demanda formulada y desestimarse la demanda reconvencional en la primera instancia, procede la condena de los demandados y actores reconvencionales al pago de las costas originadas en la primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DIRECCION000 , C.B. y debemos revocar y REVOCAMOS la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.010 , y en su lugar estimamos en su integridad la demanda formulada por DIRECCION000 , C.B. contra DON Bartolomé Y DOÑA Casilda , y debemos condenar y condenamos a los demandados a elevar a público el contrato privado de compraventa de fecha 29 de noviembre de 2.006 y a hacer efectivo de forma simultánea, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS (155.663,00 Euros) más el IVA correspondiente.

Que igualmente, desestimamos la Demanda reconvencional formulada por DON Bartolomé Y DOÑA Casilda , y debemos absolver y absolvemos a DIRECCION000 , C.B. de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.

Que condenamos a los demandados y demandantes reconvencionales al pago de las costas originadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.