Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 564/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 564/2011-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 609/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.77/12

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a veintitrés de febrero de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 609/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, a instancia de Blas , Ángeles y Eufrasia , representadas por el procurador David Elies Vivancos y asistidos del letrado Javier Gutiérrez Royo, contra Geronimo y Marino , representados por el procurador Angel Joaniquet Ibarz y bajo la dirección del letrado Rafael Raya Manresa. Penden ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar la demanda formulada a instancia de Blas , Ángeles y Eufrasia contra Geronimo y Marino , y en consecuencia procede la condena a estos últimos a que, firme que sea la presente, paguen a la actora de forma conjunta y solidaria la cantidad de 15.993'68 € hasta el límite de responsabilidad de cada uno en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

Procede la condena en costas a la parte demandada.

Quedan desestimadas todas las pretensiones no contenidas en el fallo de la presente resolución" .

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 30 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. Los actores, Don. Blas , Ángeles y Eufrasia , ejercitaron en su demanda la acción de responsabilidad que prevé el art. 123.2 de la LSRL contra los Sres. Geronimo y Marino , en su condición de socios de la sociedad disuelta y liquidada PROMOCIONES BCN MAR S.L., hasta el límite de lo que hubieran percibido como cuota de liquidación, al objeto de que satisfacieran solidariamente el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de ciertas obligaciones asumidas por dicha sociedad, en cuanto vendedora, en el contrato de compraventa celebrado el 26 de julio de 2005.

Los actores reclamaban en su demanda la suma total de 80.757,18 €, pero en el acto de la audiencia previa desistieron de ciertos conceptos indemnizatorios (por haber sido enjuiciados y denegados en otro procedimiento, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49) y limitaron su reclamación a la suma de 12.994,74 €, correspondiente al mayor coste que tuvieron que soportar en concepto del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras liquidado por la vendedora para la obtención de la licencia de obras (aunque por este concepto se reclamaba inicialmente la cantidad de 15.993,68 €).

2. La sentencia de primera instancia estimó la pretensión y condenó a los demandados al pago de la cantidad de 15.993,68 €.

Sobre la cuantía de la condena trata el primer motivo del recurso de apelación que interponen ambos demandados, en el que alegan la incongruencia ultra petita en que incure la sentencia, pues la actora había reducido la reclamación a la cantidad de 12.994,74 €, limitada al indicado concepto, y la sentencia, sin embargo, condena a pagar aquella otra suma superior (que era, por dicha partida, la inicialmente reclamada).

La incongruencia es manifiesta (el Sr. Magistrado sin duda padeció un error al no tener en cuenta esa reducción cuantitativa), y es admitida por la parte demandante en su escrito de oposición al recurso, por lo que, sin necesidad de mayor fundamentación, procede acoger este motivo y reducir la condena a la cantidad de 12.994,74 €.

SEGUNDO. El segundo motivo de impugnación, relativo al pronunciamiento que impone las costas del proceso a la parte demandada, también debe ser acogido ya que, tras haber desistido la parte actora en la audiencia previa de buena parte de los conceptos indemnizatorios que inicialmente reclamaba en la demanda, la estimación de ésta debió ser parcial, de modo que el pronunciamiento sobre las costas debía regirse por el art. 394.2 LEC , y no por el apartado 1 de dicho precepto (que es el que cita la sentencia apelada).

En efecto: la actora reclamaba en su demanda, por diversos incumplimientos, más de 80.000 €, y con ese alcance cuantitativo y cualitativo de la pretensión determinó los términos de la contestación, obligando a la parte demandada a defenderse de todas y cada una de las partidas reclamadas y de su imputabilidad a la sociedad vendedora, y conformando de esta manera el objeto del litigio ( art. 412 LEC ). El desistimiento en la audiencia previa, motivado por la decisión judicial recaída en el procedimiento respecto del cual se apreció en el presente una situación de prejudicialidad, no determina que la sentencia, a la hora de pronunciarse sobre las costas, hubiera de prescindir del alcance de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sino que debió tenerlo en cuenta, a estos efectos, apreciando, en fin, una estimación parcial que conlleva que no se impongan las costas a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ), al no haber méritos para imponerlas a la demandada por estimar que ha litigado con temeridad, pues ni se justifica ese comportamiento ni es apreciable.

TERCERO. 1. Los dos motivos siguientes se refieren al fondo del asunto, que se centra en la responsabilidad de la sociedad vendedora por el mayor coste que hubo de soportar la parte compradora por la licencia de obras.

El origen de la controversia es el siguiente.

a) Los demandantes, junto con otras dos personas, como parte compradora, y la referida sociedad como vendedora otorgaron una escritura pública de compraventa el 26 de julio de 2005, por la que los primeros adquirían las viviendas NUM000 y NUM001 de la planta NUM002 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Barcelona, así como el derecho de vuelo, por el precio total de 901.500 €. Se hacía constar (pág. 12 de la escritura) que el objeto de la compraventa es la reforma de la planta NUM002 y la edificación del derecho de vuelo según el Proyecto Básico y Ejecutivo de reforma y ampliación del edificio en las plantas NUM002 y NUM005 redactado por el arquitecto Florencio y licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Barcelona.

Hacen constar así mismo las partes que "el precio total de la compraventa incluye por cuenta del vendedor" : 1) la entrega del Proyecto Básico y Ejecutivo de reforma y ampliación redactado por el indicado arquitecto y la licencia municipal de obras "que permite la ejecución inmediata del proyecto citado" .

b) El mismo día, 26 de julio de 2005, y ante el mismo Notario, los adquirentes otorgaron escritura pública de declaración de obra nueva en construcción y modificación de propiedad horizontal, en la que declararon que, en ejercicio del derecho de vuelo, están procediendo a la rehabilitación integral y reforma de las entidades de la planta NUM002 y NUM005 del edificio, y que se valora la ampliación de obra en la suma de 198.315,08 €, dejando constancia de la licencia municipal expedida por el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 27 de enero de 2004, con el número de expediente NUM006 , "por la que se autoriza la construcción antes descrita" .

El arquitecto Sr. Florencio , presente en el otorgamiento, como autor del proyecto y director de las obras, "certifica que la descripción de la obra nueva en construcción se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia" .

2. Los actores alegaban en su demanda que tuvieron que soportar un sobrecoste de la licencia de obras (Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras) pues, iniciado por el Ayuntamiento un expediente de inspección, se resolvió que la vendedora había hecho una liquidación del impuesto, por 6.246,93 €, sobre una base imponible de 198.315,08 €, cuando el coste real y efectivo de las obras ha sido de 706.051,26 €, de acuerdo con las comprobaciones efectuadas por la inspección municipal. Por ello, el Ayuntamiento realizó una regularización tributaria, en función del coste final, real y efectivo de las obras, resultando una cuota diferencial por 15.993,68 €.

Esta suma es la inicialmente reclamada en la demanda como mayor coste que los compradores han tenido que soportar para la obtención de la licencia de obras, y se repercutía a la vendedora ya que el precio de la compraventa incluía el proyecto de edificación y la licencia de obras conforme a ese proyecto, que por tanto formaban parte del objeto de la venta.

En la audiencia previa, como se ha dicho, se redujo esta partida a la suma de 12.994,74 €, resultante de los cálculos que incorpora la parte apelante en su recurso, y que luego comentaremos.

3. La sentencia estimó la partida controvertida en concepto de indemnización derivada de un incumplimiento contractual, por apreciar que la voluntad de las partes, expresada en el contrato de compraventa, fue la de vender y adquirir los inmuebles, el proyecto de edificación y la licencia de obras, permitiendo así la ejecución inmediata del proyecto, de modo que el precio convenido incluía esos tres elementos. Por ello, si la licencia no se ajustaba a la normativa tributaria, de ese desajuste, en la medida reclamada, debe responder la parte vendedora. Razonaba, además, que no hay prueba alguna de que los compradores conocieran en el momento de otorgar el contrato que el coste de las obras declarado era inferior al real y que la cuota tributaria por la licencia era, por ello, inferior a la que debía pagarse.

4. Insiste en su recurso la parte demandada en que los compradores conocían que la licencia de obras se concedió con base en un coste inferior al que pretendía ejecutarse, pues: a) en la escritura de declaración de obra nueva, otorgada el mismo día que la de compraventa, los compradores declararon que se valoraban las obras en la suma de 198.315,08 €, dejando constancia seguidamente de la licencia concedida, es decir, conocían que la licencia se había otorgado para unas obras por dicho valor; y b) tres meses después, el 2 de noviembre de 2005, los actores suscribieron un contrato de ejecución de obra con la empresa constructora, para la ejecución de los trabajos descritos en el proyecto, por un importe total de 610.846,97 €.

En todo caso -alega- los actores adquirieron, junto con los inmuebles y el proyecto, una licencia para ejecutar los trabajos de reforma por valor de 198.315 €, y si el coste final resultó muy superior fue debido a las modificaciones introducidas por los adquirentes en el proyecto, tales como la modificación de la estructura proyectada.

5. La actora afirma que no se está repercutiendo a la vendedora el superior coste de la licencia por razón del mayor coste de obra derivado de las modificaciones operadas sobre el proyecto originario objeto de la compraventa, sino el importe real del impuesto municipal calculado sobre el coste de dicho proyecto, pues el impuesto finalmente pagado fue calculado sobre el proyecto vendido, del arquitecto Sr. Florencio .

CUARTO. 1. Debemos partir de que los actores adquirieron, junto con los inmuebles, el proyecto de reforma y ampliación y la licencia de obras correspondiente a ese proyecto por un coste de obra (base imponible del impuesto) ascendente a 198.315 €, en función del cual se liquidó la cuota tributaria (6.246 €), siendo conocedores, por tanto, de que el impuesto municipal por la licencia de obras se había calculado conforme a dicho coste o valor de obra.

Esta cuota tributaria, a tenor del acta de conformidad con la Inspección de Hacienda Municipal (documento 8 de la demanda), fue producto de una autoliquidación provisional (por 6.246 €). Practicada la inspección, tras las comprobaciones efectuadas, se detectó una diferencia entre el coste de obras inicialmente declarado (198.315 €) y el coste final, real y efectivo (706.051 €), por lo que se efectuó una regularización de la cuota (que pasó a ser por importe de 22.240 €).

Tres meses después de suscribirse el contrato de compraventa y otorgarse la declaración de obra nueva (se otorgaron el 26 de julio de 2005), los adquirentes celebraron un contrato de ejecución de obra con la empresa constructora que tenía por objeto la ejecución de las obras que describía el citado proyecto ejecutivo, en el que se convino como precio total de las obras a ejecutar, conforme a dicho proyecto, la cantidad de 610.846,97 € más el IVA.

Hay que insistir, porque es un dato relevante, en que este contrato de ejecución de obra se ajustaba al proyecto del arquitecto Sr. Florencio (así se hizo constar en el contrato), sin introducir en él modificación alguna (la parte demandada no alega lo contrario).

La cuota diferencial que los actores reclaman por la licencia de obras (12.994,74 €) es la que resulta del coste de la obra contratada con la constructora (610.846 €), de acuerdo con el proyecto originario, no la que correspondería al coste total que contempla la Inspección Municipal para recalcular la cuota (706.051 €, que da lugar a una cuota diferencial de 15.993 €).

Es decir, la actora imputa a la vendedora la cuota diferencial correspondiente al coste real, contratado con la constructora el 2 de noviembre de 2005, de la ejecución de las obras contempladas en el proyecto vendido. Y conviene repetir que en el contrato celebrado con la constructora se dice que el objeto del mismo es, precisamente, la ejecución de las obras comprendidas en dicho proyecto básico aprobado por el Ayuntamiento y en el proyecto ejecutivo redactado por el arquitecto Sr. Florencio , sin introducir modificación alguna, si bien el coste final de la obra superó aquel presupuesto.

En consecuencia, lo que la actora imputa a la vendedora es que vendió la licencia de obras calculada sobre la base de un coste de ejecución de obra, conforme al proyecto también vendido, inferior al real de mercado, y de ahí su responsabilidad por la cuota diferencial con respecto al precio por el que hubo de contratar la ejecución del proyecto, habida cuenta que el contrato tenía por objeto también el proyecto y la licencia para proceder inmediatamente a la ejecución, por lo que es la vendedora quien debe asumir ese sobrecoste.

2. La sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de fecha 15 de junio de 2010 (que resolvió en apelación el litigio seguido ante el Juzgado nº 49) declara probado que en el transcurso de las obras se introdujeron cambios en el proyecto originario afectantes, en primer lugar, a la estructura (pág. 7 de dicha sentencia), pero la propia sentencia reconoce seguidamente que no hay constancia de que el cambio de la estructura inicialmente proyectada haya supuesto un incremento del coste de la obra.

Otros costes fuera de presupuesto afectaron a la protección contra el fuego de la estructura (pág. 9 de dicha sentencia), y se introdujeron además otra serie de cambios que se fueron acordando "en el curso de la ejecución de la obra" (pág. 12 de dicha sentencia).

Pero todas estas variaciones, como se ha dicho, se introdujeron durante la ejecución de la obra, dando lugar a un mayor coste del pactado con la constructora. Tales modificaciones son, en consecuencia, irrelevantes a los efectos de la reclamación, que queda referida al mayor coste de la licencia en función del coste real que implicaban los trabajos de reforma y ampliación contemplados en el proyecto originario. No cabe aceptar, por ello, que el mayor coste de la licencia de obras, que reclaman los actores, viniera originado por esos cambios posteriores sobre el proyecto.

3. Coincidimos con la sentencia apelada en que no hay ninguna prueba que permita concluir que los adquirentes conocían, al tiempo de suscribir la compraventa, que el coste de obra declarado por la vendedora para obtener la licencia (198.315 €) fuera muy inferior al coste real de mercado, o que en definitiva la licencia se había obtenido por un coste inferior al que procedía. Ese conocimiento no se deduce del hecho de que tres meses después aceptaran la ejecución del proyecto con la constructora por un precio muy superior (610.846 €). Atribuir a los adquirentes ese conocimiento previo o simultáneo del verdadero coste de obra que implicaba el proyecto o del verdadero coste de la licencia no deja de ser una mera afirmación o suposición sin sustento alguno. Hay que tener en cuenta que a la firma del contrato la vendedora no proporcionó a los compradores ningún documento (como puede ser el presupuesto de una empresa constructora) del que pudiera resultar que el coste de obra por el que se otorgó la licencia era muy inferior al coste real de ejecución del proyecto.

Es cierto que en la escritura de venta no hay pacto alguno que regule la responsabilidad por la eventualidad de que con posterioridad resultara un coste de la licencia superior al liquidado por la vendedora en función del coste de la obra declarado. Pero es significativo a este respecto que se hiciera constar expresamente en el contrato que el objeto o finalidad del mismo era la reforma de la planta NUM002 y la edificación del derecho de vuelo según el proyecto básico y ejecutivo de reforma y ampliación del arquitecto Sr. Florencio y la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento, y que el precio de la venta incluía la entrega de dicho proyecto y de la licencia municipal de obras "que permite la ejecución inmediata del proyecto citado" , añadiendo (pacto sexto) que "la parte compradora manifiesta su voluntad de ejecutar el proyecto mencionado de forma inmediata" . Estas previsiones avalan en cierta medida la conclusión de que los actores contrataron con la creencia, propiciada por la vendedora, de que la licencia que se transmitía permitía la ejecución del proyecto sin coste alguno adicional, porque, como razona la sentencia apelada, era la que se precisaba para la ejecución inmediata de las obras.

QUINTO. 1. El último motivo del recurso se refiere a la legitimación activa. Reitera la parte apelante que los adquirentes fueron cinco personas (tres de ellos aquí demandantes) y que tenían constituida, como expresa la escritura de venta, una comunidad de bienes (denominada DIRECCION000 C.B., con NIF NUM007 ), a cuya explotación afectaron las fincas adquiridas. De esos cinco adquirentes comparecen como actores tres, que ostentan un total coeficiente de participación en la comunidad del 81,74 %, por lo que, entiende la apelante, la reclamación debe quedar limitada al importe resultante de aplicar ese coeficiente (es decir, al 81,74 % de la cantidad que reclaman).

2. Los tres demandantes alegaban en su demanda (en el apartado dedicado a la legitimación activa) que formulaban la reclamación en interés de la comunidad en tanto que partícipes en junto de un 81,28 % de la misma.

3. La sentencia rechazó la objeción de la parte demandada argumentando que la acción se ejercitaba en beneficio de la comunidad y es doctrina jurisprudencial reiterada que cualquiera de los comuneros está legitimado para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, alcanzando a todos los partícipes los efectos de la sentencia favorable.

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 20 de diciembre de 1989 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , 6 de junio de 1997 , 18 de noviembre de 2000 , entre otras muchas) que cualquiera de los comuneros tiene la facultad de comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, para defenderlos o ejercitarlos, siempre que, si es para ejercitarlos, la acción se promueva en beneficio de todos.

Por ello, debe reconocerse legitimación activa a los tres comuneros actores para reclamar el 100 % del aludido coste adicional de la licencia de obra, sin que el hecho de que la comunidad de bienes haya sido disuelta en el transcurso del procedimiento les prive de esa legitimación, que conservan, conforme al art. 413 LEC , en defensa de los intereses de la comunidad de cara a su liquidación entre los comuneros.

SEXTO. Estimado en parte el recurso, no procede imponer las costas en esta instancia ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Geronimo y Marino contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011 , que revocamos en parte, en el siguiente sentido: se reduce la condena a la suma de 12.994,74 € y no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.