Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 345/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00077/2012

Fecha: 10 DE FEBRERO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 345/2011

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandados-impugnados reconvinientes: D. Julio y Dª Nicolasa

PROCURADOR: D.JAVIER NOGALES DÍAZ

Apelado y demandante-impugnante reconvenido: Dª Amparo (heredera de D. Victorio como demandante fallecido)

PROCURADORA: DªMª GEMA PIRIZ CHACÓN

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 38/2006

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE TORRELAGUNA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diez de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 38/2006 , procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 1 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 345/2011, en los que aparece como parte apelante: Dª. Nicolasa y D. Julio , representados por el Procurador D. JAVIER NOGALES DIAZ, y como parte apelada: Dª. Amparo , y D. Victorio , representados por la Procuradora Dª. Mª GEMA PIRIZ CHACÓN, sobre daños y perjuicios por demolición y edificación de obra, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 38/2006, procedentes del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Torrelaguna, fueron remitidos a esta sección Vigesimoquinta de la audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal superior de justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Inés Mª Sánchez Caballero, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelaguna se dictó sentencia con fecha 30 de Diciembre de 2009, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Gema Piriz Chacón, en nombre y representación de D. Victorio, asistido del Letrado Sr. Mario Bartolomé Guerra, seguidos contra D. Julio y Dª Nicolasa representados por el Procurador Sr. Javier Nogales Diaz y asistidos por el Letrado Sr. Eligio Ricardo León Ledesma , declarando el muro medianero, condenando a la parte demandada a hacer y restablecer el estado de cosas preexistente reconstruyendo el muro derribado en la forma en que lo estuvo, y en el caso que no lo hiciera al pago de las siguientes cantidades: Si se trata de reparaciones superficiales de los revestimientos y considerando los gastos originados por el desalojo de la vivienda, se estiman en 6.900,00 euros , caso de reparación estructural, se estiman en 12.000 euros, que se sumarían al coste de la obra anterior que sería previa a esta y necesaria para medir el alcance de las reparaciones, y para la reparación de las humedades en dormitorios y desván, se estiman en 2.500 euros, y en todo caso lo haga o no lo haga se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 6.000 euros por los perjuicios y molestias soportadas por la parte actora por las humedades existentes en su vivienda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Javier Nogales Díaz en nombre y representación de D. Julio y Dª Nicolasa, asistidos del letrado Sr. Eligio Ricardo León Ledesma , seguidos contra D. Victorio , representado por el procurador Sra. Gemma Píriz Chacón y asistido del Letrado Sr. Mario Bartolomé Guerra, absolviendo a la parte reconvenida de todos los pedimentos en su contra, con imposición de costas a la parte reconviniente."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Javier Nogales Díaz, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 30 de diciembre de 2009, del juzgado de 1ª Instancia de Torrelaguna, dictada en el juicio ordinario nº 38/06 , cuyo origen se remonta a cuando se formuló demanda de juicio ordinario en base a los artículos 348, 349 y 350 del Código Civil, entre otros, suplicando se dicte una Sentencia por la que: 1° Se condene a los demanda a desalojar la propiedad del demandante invadida por los mismos en la superficie anteriormente ocupada por los contrafuertes y los espacios existente entre los mismos. 2° Se condene a los demandados a proceder a la demolición de la edificación levantada en cuanto que ocupe el espacio señalado en el apartado anterior, invadiendo la propiedad del demandante y en caso de no verificarlo se ordene la demolición a su costa. 3° Se condene a los demandados a la reposición en su Estado originario de los contrafuertes de la pared de su vivienda y en caso de no verificarlo se ordene la ejecución a su costa. 4° Se condene a los demandados al abono de la cantidad de 11.196,52 euros en que se valoran las reparaciones superficiales necesarias en la vivienda para suprimir los daños detectados, consistentes en humedades y grietas e indagar sobre la entidad de las obras a realizar caso de rotura de elementos resistentes. 5° Se les condene al pago de la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine como precisa para el cosido de los elementos resistentes que hubiese que reparar, caso de que las grietas no sean sólo superficiales , e igualmente se le condene a la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine como necesaria para resolver, en su origen, el problema de humedades generado. 6° Se les condene al pago de la cantidad de 12.000 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados a la actora por las enormes humedades existentes en su vivienda hacen inhabitable, con las molestias consiguientes. 7º Subsidiariamente y para el caso de que no se entienda procedente ordenar la demolición de lo construido y la reposición de la pared y contrafuertes de la actora a su Estado originario, se condene a los demandados a indemnizar al actor a la cantidad de 7.500 euros en los que se estima el valor del suelo ocupado. Y, 8º Se les condene al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- La parte demandada, oponiéndose a la demanda alegó que no se ha invadido suelo ni vuelo propiedad del actor, que la técnica constructiva empleada simplemente derriba la pared erróneamente considerada medianera y la sustituye parcialmente por ladrillo hasta la segunda altura, que en relación a la humedades se ha de decir que los elementos constructivos que conforman la edificación del actor no cumplen las características técnicas actualmente exigidas en lo referente a capacidad portante , aislamiento , respuesta ante esfuerzos, etc., que tampoco es correcto el mantenimiento, que siempre estuvieron dispuestos a reparar los inevitables desperfectos que cualquier obra puede producir en el colindante y que jamás fueron requeridos por la propiedad del actor en relación a la obra realizada , que no procede la demolición solicitada al no haber afectado a suelo ni vuelo alguno de la actora, que la demolición plantearía más riesgos para ambas construcciones, que en cuanto a los daños, en primer lugar el boquete producido en el mes de enero de 2005 se reparó y resta únicamente de enlucir y pintar, en segundo lugar, las supuestas grietas se deben a su Estado de descuido y abandono que se advierte en su exterior y cubierta, oponiéndose a la valoración que hace el perito de los daños al no constar desglosado ni justificado , ni detallado, en tercer lugar las goteras producidas por supuestas humedades, desconoce su existencia, que no se opone a la reparación de las goteras que, las humedades de obra , hubieran podido provocar en la finca del actor, que tampoco se especifica el porqué del montante de la reparación, se presupuesta un importe de pintura de una casa entera ya que se solicitan 2.500 euros, que en cuanto a los daños producidos por el desalojo de la vivienda para la reparación de las grietas se reclaman los gastos derivados del eventual desalojo de la casa por el actor para la reparación de las grietas aún en el caso de que sean superficiales, no se cuantifica este apartado y se calcula unido al bloque de reparaciones superficiales , no habiéndose probado los daños, y en cuanto al valor del vuelo y del suelo supuestamente invadido por la construcción propiedad del demandado, no sólo no ha invadido vuelo alguno de la propiedad del actor sino que incluso se ha retranqueado , no solo respecto a su pared privativa de piedra de 70 centímetros, sino incluso respecto de la supuesta medianería que dicho muro hubiera podido conformar posteriormente en la tercera planta, que es más antigua la edificación del demandado, por lo que lo son los contrafuertes del actor que invaden el vuelo del demandado y no el muro del demandado el que invade el vuelo del actor en cuanto a los espacios entre salientes, que tanto la demanda como el informe pericial carecen de cualquier elemento cuantificador del supuesto despojo del vuelo, no se dice que superficie en concreto ha de valorarse, ni a qué precio, que la cifra de 7.500 euros resulta aleatoria y abusiva , formulando demanda reconvencional principalmente por los hechos y fundamentos alegados en su contestación a la demanda en el sentido de que la medianería real entre ambos inmuebles, no era la que presume el demandante, el muro de piedra que llegaba hasta la primera altura, donde el actor, maliciosamente, ha ido cargando sobre el cada vez más alturas de su propia vivienda, sino que la medianería real , se corresponde con la línea de la acera exterior y común a ambas propiedades, donde se observa que el muro de piedra se encuentra en su totalidad dentro de la propiedad del reconviniente y que por lo tanto, la línea divisoria de ambas propiedades se correspondía con la alineación oficial de la acera y del ayuntamiento, suplicando se dicte Sentencia declarando: 1.- Que la línea divisoria de ambas propiedades , transcurría, antes de la actual construcción, en una línea perpendicular a la línea de la acera, conforme se observa en la fotografía n° 6 de la contestación a la demanda. 2. Que se declare que tras la actual construcción, la medianería existente entre ambas fincas es la siguiente: 2.1. Hasta la primera planta está constituída por los dos muros de ladrillo levantados. 2.2.- En la segunda altura está constituida por el muro de adobe del demandante reconvenido y la continuación del muro de ladrillo del demandado reconviniente. 2.3.- Y , en la tercera por el muro de adobe del reconvenido actor y el muro de ladrillo del demandado reconviniente, en el que han quedado empotrado los salientes, que sobresalían del mencionado muro de adobe. 3.- Que no existe Derecho de vuelo alguno en la pared del reconvenido colindante con la del demandado reconviniente. 4.- En el supuesto de que la Sentencia determine unos daños causados por la obra del demandado y reconviniente , se condene al actor a permitir la reparación de los mismos in natura, que por Auto de fecha 31 de octubre de 2006 se admite a trámite la reconvención dando traslado a la parte actora que se opuso principalmente por los hechos y fundamentos de Derecho alegados en su demanda , sosteniendo que su construcción fue la primera en el tiempo, que la finca del actor se apoyaba y se apoya desde su construcción sobre un muro de piedra, de una anchura de unos 70 centímetros, sobre el que descansaban cuatro contrafuertes que sujetaban y reforzaban la estructura de su vivienda y sobre el que estaba construída la pared propia de la vivienda del actor , en el que se introducen las vigas que sujetan el edificio del actor desde su construcción, mientras que la antigua edificación del demandado únicamente llegaba con su pared privativa hasta los contrafuertes de la vivienda del actor, que el muro de piedra de 70 centímetros que se menciona de contrario era indiscutiblemente cuando menos medianero, siendo la pared de la planta primera y de la cámara y los contrafuertes privativos del actor, salvo uno de ellos en la que la edificación demolida apoyaba una viga , que no cabe reducir un muro de piedra de 70 centímetros sobre el que carga una finca a menos de diez, sin que se produzcan grietas en la misma, que no cabe hablar de línea divisoria sino de un muro, bien propiedad del actor, bien medianero , que no cabe hablar de dos muros distintos como medianeros, que la finca del actor y el alero del tejado llevan construidos más de veinte años por lo que el derecho de sobrevuelo del alero se habría adquirido por usucapión, por lo que los demandados no pueden cortar el mismo, que no se opone a que la reparación de los daños pueda realizarse in natura con las precauciones y la diligencia debida, cumpliendo las condiciones que para la reparación sean fijadas en informe pericial.

TERCERO.- Recurren ambas partes litigantes: La apelación de los demandados , en síntesis, consiste en los siguientes motivos y pedimentos del suplico del recurso: Nulidad de actuaciones por infracción legal de la Diligencia Final acordada mediante Auto de 15 de junio de 2009 , con retroacción de actuaciones a dicho momento procesal en que se dictó. Nulidad de la Sentencia por falta de motivación, error en la valoración de la prueba e incongruencia. Desestimación de la demanda y estimación parcial de la reconvención, con imposición de costas a la actora. Estimación parcial de la demanda, no habiendo lugar a la reposición del muro derribado , ni a la reparación estructural por importe de doce mil euros, ni al abono de seis mil euros por los perjuicios causados por las humedades. Y estimación parcial de la reconvención en los términos precisados en la página 46 del escrito de interposición del recurso. Conferido el oportuno traslado a la parte apelada, ésta se opuso a los motivos del recurso, considerando innecesaria la Diligencia Final patente en el Auto de 15 de junio de 2009, y con el resultado de la providencia de 7 de julio de 2010 , ajustándose a los parámetros del artículo 435.2 de la LEC . No concurriendo indefensión, al haber sido objeto del pertinente recurso de reposición, contEstado por la apelada, sin que se hayan vulnerado los artículos 14 y 24 de la Constitución, y 414 de la LEC, en relación con el artículo 435.2 de la LEC . No hay incongruencia, ni infracción del artículo 281.1º de la LEC por la condena a reconstruir el muro derribado , o rebajado en un porcentaje de entre 50 (según el perito arquitecto director de la obra) a 62 (según la alegación de la apelada) centímetros de los 70 centímetros que medía inicialmente. La impugnación de la parte demandante se basa en el único motivo, que consiste en definir e independizar los pedimentos del suplico de la demanda, resultando compatibles la obligación de hacer, de restablecer a su Estado originario el muro derribado, y la reparación de los daños causados , por tratarse de pretensiones independientes y no excluyentes , que deben estimarse conjuntamente, por ser una la causa de la otra, procediendo primero la reposición del muro y luego la reparación de las grietas y humedades, citando la SAP de la sección 3ª de Almería, de 10 de octubre de 2007 . La parte contraria se opuso a dicha impugnación con arreglo a los argumentos que constan a los folios 479 a 485 de autos, y se tienen por reproducidos.

CUARTO.- Con carácter previo hemos de considerar la pretensión de nulidad de actuaciones procesales por la supuesta infracción legal de la Diligencia Final acordada mediante Auto de 15 de junio de 2009, con retroacción de actuaciones a dicho momento procesal en que se dictó. Pues bien, una vez estudiado el resultado de dicha diligencia, puesto en relación con las restantes actuaciones procesales inmediatamente anteriores y posteriores , la Sala entiende que pudo perfectamente prescindirse de dicha Diligencia Final, patente en el Auto de 15 de junio de 2009, y con el resultado de la providencia de 7 de julio de 2010, que se ajustó en líneas generales a los parámetros del artículo 435.2 de la LEC . No concurriendo indefensión, según correctamente opone la parte apelada, al haber sido objeto del pertinente recurso de reposición, sin que se hayan vulnerado los artículos 14 y 24 de la Constitución , y 414 de la LEC, en relación con el artículo 435.2 de la LEC . La falta de oportunidad y de necesidad de la diligencia cuestionada no son elementos suficientes para acordar la nulidad de actuaciones solicitada, con retroacción de las mismas, que sólo dilataría innecesariamente, aún más el ya de por sí extenso procedimiento judicial. La nulidad de la sentencia recurrida por falta de motivación tampoco es viable jurídicamente porque los pretendidos aspectos incompletos deben subsanarse con la actual Resolución de Sala. No obstante en este caso, a los efectos de la incongruencia que se aduce en el recurso de apelación, la Sala debe completar y rectificar la Sentencia recurrida dentro de las atribuciones subsanatorias que le confiere el artículo 465 de la LEC, en el sentido de estimar la apelación porque en el suplico de la demanda no se pide la declaración del muro medianero, ni la condena a reconstruir el muro derribado y sin embargo , en el fallo de dicha Resolución judicial se incluyeron los pronunciamientos relativos a tales; declaración y condena. Por lo tanto deben tenerse por no puestos, estimándose en parte la apelación por esta causa de la debida congruencia de los artículos 216 y 218.1 de la LEC . La Sala considera que a los efectos del motivo del recurso de apelación, cuando se alega la falta de congruencia, es aplicable la doctrina de la STS de 20 de marzo de 2001 , al establecer que:"La doctrina ha ido perfilando el deber de congruencia de las Sentencias, el cual conlleva la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista , que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 EDJ1998/3151 , 10-6-98 EDJ1998/7055 , 15-7-98 EDJ1998/11950 , 21-7-98 EDJ1998/14211 , 23-9-98 EDJ1998/18359 , 1-3-99 EDJ1999/2220 y 31-5-99 EDJ1999/10305, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 EDJ1994/10570 y STS 17-2-92 EDJ1992/1445 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 EDJ1988/3293, 23-10-90 EDJ1990/9623, 14-11-91 EDJ1991/10796 y 25-1- 94 EDJ1994/430), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse , ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 EDJ1989/9008 , 16-4-93 , 29-10-93 EDJ1993/9694 , 23-12-93 , 25-1-94 EDJ1994/430 y 4-5-98 EDJ1998/3151, entre otras muchas)."

No se aparte de esta línea la STS de 19 de diciembre de 2001, cuando textualmente dice:"La doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación del principio de la congruencia y, en esta línea, esta Sala tiene declarado que no aparece infracción del mismo en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 EDJ1994/8689 y 8 de octubre de 1999 EDJ1999/28224)."

Debe prosperar en parte la impugnación de la Sentencia porque tiene razón la parte apelada cuando afirma que se intentó la aclaración sin éxito, y se deben ordenar los pronunciamientos , porque hemos de distinguir entre las obligaciones de hacer, y el abono por causa indemnizatoria de ciertas cantidades, que han sido reconocidas por diversos conceptos, debiendo aplicarse según pondera la Sala, esta consideración en ejecución de Sentencia con la debida separación por tratarse de condenas distintas, la obligación de hacer, consistente en la reparación de los daños causados, por tratarse de pretensiones independientes, procediendo primero la reparación de los elementos estructurales , luego de los revestimientos , y para finalizar de las grietas y humedades, con abono de los daños y perjuicios morales. Concurre vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la LEC por la condena a reconstruir el muro derribado, o rebajado en un porcentaje de entre 50 (según el perito arquitecto director de la obra) a 62 centímetros (según la alegación de la apelada) de los 70 centímetros que medía inicialmente. Por lo demás, entendemos que en el presente caso la Sala debe compartir la apreciación probatoria realizada por la juez de primera instancia frente a la interesada crítica a que la somete la parte recurrente , porque no puede desconocerse que asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la Resolución apelada merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas. Y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse la apelante únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano Sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado, a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 EDJ1981/1455 ; 7 de junio de 1982 EDJ1982/3731 ; 29 de marzo de 1986 EDJ1986/2271 ; 8 de noviembre de 1986 EDJ1986/7105 ; 14 de noviembre de 1986 EDJ1986/7311 ; 14 de julio de 1987 EDJ1987/5695 ; 11 de abril de 1988 ; 26 de septiembre de 1988 ; 13 de marzo de 1991 ; 15 de julio de 1992 EDJ1992/7898 ; 20 de noviembre de 2000 EDJ2000/37064 , entre otras. En consecuencia, se impone el examen del recurso interpuesto y la evaluación jurídica de la Sentencia recurrida, con el resultado de las salvedades que a continuación se expondrán.

QUINTO.- Al reexaminar los elementos fácticos u jurídicos de la Sentencia recurrida, la Sala debe considerar los siguientes factores, ya adelantados en la Sentencia apelada: La actora es propietaria de la casa sita en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , de la localidad de Torrelaguna, que a finales del mes de julio de 2005 se inició en la finca sita en la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 una obra nueva demoliendo la finca allí existente, que los demandados han omitido cuantas medidas de precaución son exigibles, como señala el informe pericial, cortando los contrafuertes de la finca del actor y levantando un nuevo muro de ladrillo adosado al cerramiento de la finca colindante , habiéndose desprendido partes del muro de adobe del citado cerramiento por falta de precauciones, al haberse efectuado el derribo a máquina y haberse aproximado la máquina demasiado, como se aprecia en las huellas de los dientes de la máquina , que la casa del actor al efectuar el corte de los contrafuertes la estructura se mueve y está produciendo grietas en el interior, incluso en zonas separadas de la pared lindera en que se hallan los contrafuertes, debido al asiento de los contrafuertes al encontrarse momentáneo, que los daños en la vivienda del actor tienen su causa en dos tipos de comportamientos imputable al demandado, unos debidos a la realización de la demolición de la finca colindante y el corte de los contrafuertes para apropiarse del espacio ocupado por los mismos, omitiendo las precauciones exigibles y otros debidos a los movimientos estructurales producidos en la vivienda del actor al encontrarse los contrafuertes de la vivienda sin apoyo momentáneo, que dichos daños se han agravado con el transcurso del tiempo, teniendo que encargar un nuevo informe pericial , en el que se hace constar que;"... fuertes humedades originadas en la medianería con la finca colindante, en que previa demolición de la edificación existente, se están ejecutando obras de construcción de vivienda. Debido a haber dejado la vivienda de D. Victorio desprotegida a las inclemencias del tiempo, al quitar los pilares de adobe existentes en la medianería, y como consecuencias de las últimas lluvias, se ha originado las citadas humedades que se manifiestan en salón, escalera , dormitorios y desván. Las citadas humedades han hecho inhabitables los dos dormitorios de la vivienda y el salón a consecuencia de las fuertes humedades originadas. Existen dos tipos de daños: los originados por la máquina arrancando parte del muro, que se aprecian en salón y cámara, que han sido tapados y no, rematados. Los otros daños que se aprecian y que afectan a la mayoría de la finca , son grietas, con apariencia de superficiales, en paredes, vigas y forjados, incluso se aprecia separación del paramento de los perfiles de sujeción de la escalera de subida a la primera planta y separación de la escalera de subida al desván del muro en que se apoya. Los daños mínimos a reparar , serían el tapado de grietas, previo picado de los yesos, para poder apreciar si se trata de grietas superficiales o fisuras en profundidad y , caso de que se tratara de grietas superficiales, se repararían y procedería al pintado y remate. Caso de que se tratara de fisuras en profundidad , deberían de coserse los muros y repararse los elementos superficiales, procediendo a continuación al remate. Debido a la extensión de los defectos, para su reparación debería desalojarse la vivienda. En una primera valoración estimativa, si se trata de reparaciones superficiales y considerando los gastos por el desalojo de la vivienda , se estima un coste de reparación de los daños, insistiendo en un coste mínimo y caso de que los daños fueran simples grietas superficiales de los revestimientos, se estima en 6.900,00 euros. Caso de reparación estructural la estimación dependería de la obra realmente a ejecutar, se puede estimar en 12.000 euros , que se sumarían al coste de la obra anterior que sería previa a esta y necesaria para medir el alcance de las reparaciones",que la actora solicitó a la empresa CONSTRUCCIONES ALEMAR S.L. presupuesto de reparación de grietas, emitiendo presupuesto de un coste de 8.696,52 euros, que en cuanto al coste de reparación de las humedades se estima un coste de las obras de 2.500 euros , que la vivienda es inhabitable por las humedades por lo que se solicita una indemnización por daños morales causados en la cantidad de 12.000 euros, que lo demandados han invadido el suelo y vuelo de la finca del actor, que la edificación, demolida en la que actualmente se está realizando la obra nueva era posterior en el tiempo a la edificación del actor, al apoyar la viga de cumbrera de su cubierta en uno de los contrafuertes de la casa del actor , que constando en la escritura de propiedad del actor que su vivienda existía ya en el año 1958, resulta que el suelo sobre el que se asentaban los contrafuertes es propiedad del actor , tanto se entienda que era del inicial constructor de la vivienda y pudo realizar los contrafuertes en su propio suelo, sobre el murete de piedra que les servía de apoyo, y que coma a lo largo de la construcción, como se entienda que el mismo ha sido adquirido por prescripción adquisitiva , caso de que los contrafuertes y el murete de piedra se hubieren realizado en el solar vecino, que no cabe hablar de medianería puesto que cada una de las casas disponía de su propio muro, sirviendo los contrafuertes de refuerzo del cerramiento ejecutado en la vivienda del actor y con el mismo tipo de material, construido antes de que el causahabiente de la parte demandada construyera su vivienda, que llegando la vivienda demolida hasta los contrafuertes , a los que se adosaba, no cabe que el suelo sobre el que se asentaban estos o el espacio existente entre los mismo, sea propiedad del os demandados, siendo el comportamiento de los demandados contrario al Derecho de propiedad del actor consistente en el corte de los contrafuertes y en adosar su vivienda a la pared de la finca del actor y no a los contrafuertes como sucedía en la anterior construcción, apropiándose el espacio sobre el que se asentaban los contrafuertes y el suelo intermedio entre los mismos.

En este sentido, según las SSTS, Sala Primera , de 9 de marzo de 1995 y de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí , y también si se alcanzan conclusiones absurdas , disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SSTS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995)...» ; y la STS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000:«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida , esta Sala ha admitido la posibilidad de la impugnación en los siguientes supuestos: El error ostensible y notorio ( SSTS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( STS. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SSTS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SSTS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS. de 24 de diciembre de 1994 ) ...» . Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia de la STS.de 1 marzo 1.994 :"... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el TS 1ª 30 septiembre 1.999: "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la SAP Alicante, sec. 5ª, 30-11-2000: "Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del Juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias , sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los Juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria , y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto , sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte , pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria." Sobre la valoración de la prueba pericial esta Audiencia de Madrid se ha pronunciado en los siguientes términos, por medio de la Sentencia de la Sección 11ª , de 24 de abril de 2008 :"1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente , de la que son exPonentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica»; que la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria , ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido; que no se le puede negar al Juez , en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus Derechos (art. 336 ) y , siguiendo la tendencia apuntada en algunas Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su Resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002 , AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004). 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido , con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda , o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia". En este sentido, la STS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 :«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( SSTS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000: «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí , y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos , que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( STS de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la STS, Sala Primera , de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo , establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial , y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: Error ostensible y notorio ( SSTS de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( STS de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SSTS de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SSTS de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS de 24 de diciembre de 1994 ). 4º.- Por lo tanto debe ser reseñado que para combatir la prueba de dictámenes, el Tribunal , al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos , pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ). b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes , como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso , los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad , lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ). e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos: -Cuando no consta en la Sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ). -Cuando se prescinde del contenido del dictamen , omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ). -Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ). -Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios , incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988)." Por lo demás, como expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 19-12-2008: "Procede recordar que el Tribunal Constitucionalha manifEstado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa , ni una respuesta pormenorizada , punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( ST.C. numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C. número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( S.S.T.C. de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ). Por otra parte , esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la Resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de Derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )."

SEXTO.- La juez de primera instancia ha valorado la pericial practicada según los artículos 1242 y 1243 CC, y 348 de la LEC, pues , la doctrina de las SSTS de 11-10-94 y 2-10-97, indica que no está obligada la juez "a quo" a sujetarse al dictamen pericial, porque no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS. 6 de marzo de 1948 ), pudiendo escoger entre los medios de prueba practicados, documental y testifical, el que considere más objetivo y mejor fundado, consistiendo en este caso la elección en preferir el dictamen pericial judicial de la constructora, después de compararlo con el de la actora, al efecto de fijar una ponderación de factores , dado que la pericial debe examinarse según las reglas de la sana crítica por la juez (SSTS. 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ), por lo que debe prosperar en parte la apelación de la valoración realizada, porque en algunos aspectos se aparta lo apreciado por la juez "a quo" del propio contexto objetivo de la pericial practicada ( SS.T.S. 20-3-98 ; 1-12-99 ; 28-1-2000 ; 13-6-2000 ; 25-10-2000 ; 16-2-2002 ; 19-6-2002 ; 27-6-02 ; 19-11-02 ; 18-7-03 ; 9-10-03 ; 13-12-03 y 19-4-04 ), reduciéndose en el fallo el pago de seis mil euros a la mitad.

Para que con arreglo al artículo 217.3º de la L.E.C., pudiera prosperar la demanda, en la medida en que ocurrió en la Sentencia debatida, hubiera sido necesario que la actora, demostrase los elementos fácticos de su demanda. Como quiera que esta carga probatoria ha sido asumida con éxito por dicha parte demandante , porque las pruebas practicadas de contrario no desvirtúan su tesis, salvo algunas reducciones observadas acertadamente en la Sentencia recurrida y en la presente resolución, entendemos que con la prueba practicada por las partes, una vez examinada en su conjunto, se acredita una razonable relación de causalidad entre la actuación edificadora de la parte demandada, y los daños observados en el inmueble litigioso, porque consta variación entre los factores seguros de deterioro previos a dicha actividad , y los posteriores, resultando relevante la conclusión de la Sentencia recurrida, en que se estima en parte la demanda. En cambio, la reconvención no puede prosperar porque sus pedimentos no han sido debidamente fundados en pruebas suficientes. Ciertamente existen abiertas discrepancias entre las versiones de ambas partes litigantes acerca de la interpretación de los testimonios de los testigos que han declarado en el acto del juicio ordinario, así como, sobre las conclusiones de los peritajes verificados, respectivamente a instancia de cada una de las partes, lo que ha causado serias dudas fácticas a la Sala por la dificultad técnica del asunto controvertido al concurrir construcciones yuxtapuestas, pero esta circunstancia no es óbice para que pueda prosperar la demanda en la medida que se apreció en la Sentencia recurrida. Por lo que es evidente que la tesis actora debe prosperar , en la parte recurrida, que permanece confirmada en el presente recurso de apelación. El concepto de muro que menciona el art. 396 del Código Civil es un término dentro del cual se "incardinan las denominadas paredes medianeras y los muros delimitativos del perímetro del edificio", según las Sentencias de las AAPP de Palencia de 25 de marzo de 1998 y de Valencia , sec. 1ª, de 3-7-2000, nº 148/2000 . En este caso, según se ha razonado en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, y se explicó por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, en Sentencia de 8-7-2010, nº 363/2010 , rec. 308/2008, el concepto de muro medianero es una categoría técnica, de carácter arquitectónico, y también jurídica, de forma que con independencia de la calificación que del mismo conste en alguno de los informes periciales, como el referido por la apelante, o en cualesquiera otros documentos unidos a los autos, no cabe duda que tal calificación técnica, no vinculaba a la Juzgadora de instancia , quien podía , como hizo, determinar la naturaleza de tal muro desde un punto de vista estrictamente jurídico. Esta Sala, examinada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, y teniendo en cuenta el contenido de ambos informes periciales que figuran en las mismas , ratificados en el acto del juicio, considera que el citado muro era un muro medianero, en el sentido de intermedio, sobre el que se asientan dos edificios, teniendo en cuenta las conclusiones de los dictámenes periciales que examinó acertadamente la Juzgadora de instancia como más fiables técnicamente, en relación con lo manifestado por los testigos, examinando en su conjunto ambas pruebas concurrentes , una vez referidas en el acto del juicio

Los movimientos derivados del asentamiento de lo nuevo edificado, normales en toda construcción, no son aceptables como causa de suficiente justificación, respecto de los factores desencadenantes de las grietas y roturas, objeto de valoración a efectos de los pedimentos del suplico de la demanda , y así se aprecia por esta Sala después del estudio de los dos dictámenes periciales examinados en este caso, por lo que no debemos descartar la culpa de la apelante, puesto que las fisuras y grietas, no se debieron sólo al asentamiento de un edificio junto al otro, algo normal y previsible , conforme a la doctrina de la audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª, en Sentencia de 1-12-2008 , nº 575/2008, rec. 689/2008, dictada en un supuesto similar. Pues, en definitiva, no consta que se aplicaran técnicas aislantes entre el edificio recién construido y el de la actora; pues deberían haberse ejecutado las juntas en forma correcta, con la aplicación de materiales aislantes, y no se hizo, lo que significa carencia de buena ejecución. La que hubiera evitado los daños enjuiciados , por lo que la culpa corresponde a la parte demandada. En este sentido, debemos analizar el tema de las grietas o fisuras de las paredes medianeras, esto es, que una vez ejecutadas obras de importancia en la finca colindante, que implicaron derribo de una construcción antigua, utilización de maquinaria, y remonta de otro edificio nuevo , en aplicación de la doctrina del riesgo e inversión de la carga de la prueba, correspondía demostrar a la parte demandada, la falta de relación absoluta entre su comportamiento y el resultado lesivo sufrido por el edificio de la actora, no bastando invocaciones al Estado preexistente de la finca , a la antigüedad de la misma, o a vicios del suelo, sino que es preciso su perfecta acreditación, sin que se haya acreditado la existencia de un deterioro previo a la obra acometida por la demandada, sin adoptar las suficientes medidas de seguridad para evitar causar daños o , en su caso, para reparar los daños causados, teniendo en cuenta el caso analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona , sec. 4ª, de 5-11-2008 , nº 576/2008, rec. 879/2007 . Es indudable, pues así lo revela el examen del conjunto de la prueba, que desde un inicio se debió preveer el resultado dañoso en el edificio colindante , lo que determinaba la necesidad de tomar todas las medidas necesarias y posibles antes del inicio de las obras, y durante la ejecución de lo nuevo edificado, de ahí que resultase incompleta la diligencia observada por la apelante para prevenir los daños causados, por no ajustarse a la verdadera envergadura de la obra proyectada y su incidencia sobre el edificio colindante. Respecto de la cuantificación indemnizatoria, no ha practicado prueba bastante la apelante para desvirtuar por completo el contenido económico de la reclamación de cantidad objeto del litigio , por lo que sus alegaciones son insuficientes para rebajar la cuantía indemnizatoria reconocida en la Sentencia recurrida, conforme a lo razonado en el segundo fundamento jurídico de la misma, cuyo criterio judicial no ha sido enervado por la parte apelante.

Consideraciones por las que no es difícil concluir que las medidas adoptadas por la dirección de la obra devinieron insuficientes para evitar daños en el fundo colindante, como ocurrió en casos similares, a que se refieren las Sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña , sec. 4ª, de 3-1-2007, nº 1/2007, rec. 636/2005, y de Pontevedra , sec. 6ª, de 6-11-2007 , nº 589/2007, rec. 3345/2006 . Después del examen y valoración de lo actuado durante la primera instancia, así como de lo alegado por las representaciones procesales de las partes en sus escritos de interposición e impugnación del recurso, no puede la Sala sino compartir el criterio de la Juzgadora de primera instancia , estimando que la prueba practicada ha sido correctamente valorada en la Sentencia apelada y que ha quedado plenamente acreditada la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para el éxito de las acciones derivadas de la implícita responsabilidad extracontractual, según se explicó con acierto en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, en relación con los amplios antecedentes fácticos de la presente Resolución judicial recurrida, y concretamente que como consecuencia de las obras de edificación que estaba llevando a cabo la parte demandada en el terreno de su propiedad, dieron lugar a la aparición de grietas y roturas en el inmueble colindante , propiedad de la parte actora, que deben ser resarcidas por razón del concepto reclamado.

SÉPTIMO.- Y, en consecuencia de todo lo expuesto, debemos considerar que la práctica de la prueba en la primera instancia fue suficiente para ilustrar a la Juzgadora del alcance técnico de los vicios constructivos y su respectiva reparación, al efecto de fijar una ponderación de factores, dado que la pericial debe examinarse según las reglas de la sana crítica por el juez (SST.S.. 9 de febrero, 25 de mayo , 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ), por lo que no puede prosperar la impugnación de la valoración probatoria realizada, porque no se aparta lo apreciado por la juez "a quo" del propio contexto objetivo de las periciales practicadas , en su conjunto ( S.S.T.S.. 20-3-98 ; 1-12-99 ; 28-1-2000 ; 13-6-2000 ; 25-10-2000 ; 16-2-2002 ; 19-6-2002 ; 27-6-02 ; 19-11-02 ; 18-7-03 ; 9-10-03 ; 13-12-03 y 19-4-04 ). La selección de pruebas para ser valoradas por el juez "a quo" es una facultad propia del órgano jurisdiccional , y salvo en los casos en que se acredite la arbitrariedad manifiesta en el método de análisis de cada medio probatorio seleccionado, o en el sistema de elección, entendemos que no es dable la sustitución de la función de juzgar por alguna de las partes, cuyos intereses particulares impiden atribuirles la necesaria neutralidad y objetividad en dicha selección y examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, aunque no exista un dictamen pericial judicial, que ayude decisivamente al Juzgador de instancia a sentar su criterio para concluir el análisis técnico del conjunto de pruebas filtradas por el aludido informe técnico dirimente, al estar precedido de otros medios probatorios, aportados por los litigantes. Asimismo, ante la crítica de la calificación jurídica de los daños causados y sus consecuencias , que le son imputadas correctamente a la parte demandada en la Sentencia recurrida, en lo que afecta a los argumentos del recurso de apelación y de la impugnación, así como los contenidos de los escritos de oposición, la Sala entiende que es correcto dicho tratamiento judicial, porque los daños y perjuicios detectados en el bien inmueble litigioso, mediante la prueba practicada en autos, merecen el tratamiento reparador solicitado , en la medida de lo reconocido en la parte dispositiva de la Sentencia apelada. No habiendo error en la calificación de los defectos o patologías objetivadas en la Sentencia recurrida, reproduciéndose en sus antecedentes fácticos, que deben ponerse en relación con el fundamentos jurídico segundo, un resumen de las conclusiones de los dictámenes periciales practicados en la primera instancia, deduciéndose que las deficiencias constructivas probadas no son imputables a la falta de mantenimiento de los moradores del edificio, a la luz de la prueba y su consiguiente correcta calificación jurídica, con un contenido mínimo que precisa la ley y da Derecho, entre otros extremos, a la reparación de los vicios o defectos originarios y de los daños y perjuicios por ellos ocasionados , puesto que, una vez declarada la responsabilidad, surge la obligación de reparar, a costa de los demandados (condenados) , las anomalías constatadas en el edificio de la parte actora, hasta dejarlo en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, si así lo solicita la parte actora a fin de realizar las obras correctoras precisas, según la SAP Madrid, sec. 25ª, 11-3-2011, nº 120/2011, rec. 705/2010 , por lo que la demandada no está legitimada para instar dicha clase de reparación. Puesto que una vez perdida la confianza de la actora en la demandada, resulta evidente la improcedencia de la reparación "in natura", pues si la experiencia compartida entre ambas partes fue negativa, no cabe exigir a la actora que devuelva su confianza, a quien para ella misma la perdió definitivamente, pues en la confianza no cabe establecer grados, según la SAP Madrid , sec. 25ª, 9-12-2009, nº 559/2009, rec. 600/2008 . No pudiendo prosperar la parte de reconvención solicitada en la apelación.

En consecuencia, cabe entender que hay causa de revocación parcial de la Sentencia recurrida, por medio de la facultad de moderación de la Sala, según la consolidada doctrina jurisprudencial del art. 1.154 del Código Civil, plasmada, entre otras , en las SSTS de 29 de noviembre de 1997 EDJ1997/9848, 15 de noviembre de 1999 EDJ1999/33643, 10 de mayo de 2001 EDJ2001/6568 , 27 de febrero de 2002, 5 de diciembre de 2003 EDJ2003/174024, 20 de julio de 2005 EDJ2005/116841 y 14 de junio de 2006 EDJ2006/83828, siendo aplicable la facultad moderadora, reduciendo la cifra final por perjuicios y molestias, estando debidamente acreditada mediante las oportunas pruebas, pero entendemos, que dicha doctrina permite moderar en dicho aspecto la parte dispositiva de la Sentencia. Los daños y perjuicios fueron cuantificados en la demanda , opuestos en la contestación, y determinados con la debida precisión, con la rebaja que se ha reconocido en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, en función del último párrafo de su fundamento de Derecho segundo, pero entendemos que debe moderarse a la mitad de lo reconocido en la Sentencia apelada la cifra final por perjuicios y molestias.

OCTAVO.- Las razones precedentes determinan la estimación en parte del recurso de la parte demandada y de la impugnación de la parte actora, así como que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias por ambas demandas (principal y reconvencional), el recurso y la impugnación, al así establecerlo los artículos 394 y 398 de la LEC, al apreciarse además , serias dudas de hecho y Derecho sobre la cuestión debatida.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julio y Nicolasa , y la impugnación interpuesta por la representación procesal de Dª Amparo (heredera de D. Victorio como demandante fallecido), contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2009, del juzgado de 1ª Instancia de Torrelaguna, dictada en el juicio ordinario nº 38/06, de que este rollo dimana, y que se revoca en parte, sustituyendo su parte dispositiva del siguiente modo , por la siguiente: Condenamos a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades a la parte actora; en concepto de reparaciones superficiales de los revestimientos y de los gastos originados por el desalojo de la vivienda, 6.900 euros; por la reparación estructural 12.000 euros; por la reparación de las humedades en dormitorios y desván 2.500 euros, y al pago de la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios y molestias soportadas por la parte actora por las humedades existentes en su vivienda, por lo que suprimimos por razón de la necesaria congruencia las demás menciones del fallo de la sentencia recurrida. En cuanto al pronunciamiento de costas, lo revocamos , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.