Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 326/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 326/2011

Asunto: Juicio Ordinario 14/2010

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de febrero del 2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 14/2010) seguidos a instancia de DON Raúl , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida por el Letrado Don Ignacio Martín Marrero, contra TURBOCOMPRESORES NAVALES S..A, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado Don José Miguel Bravo de Laguna, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Raúl , representado por el Procurador de los Tribunales contra la mercantil TURBOCOMPRESORES NAVALES SA, con expresa imposición de costas a la parte demandante.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1 de febrero del 2011 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 25 de enero del 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, titular del 50 % del capital social de la entidad demandada, se formuló demanda de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 4 de enero del 2010, alegándose que los mismos eran nulos por infracción de preceptos legales y subsidiariamente se interesaba la anulación de los acuerdos alcanzados en los puntos 1 a y 2 a del orden del día por ser lesivos a los intereses del actor y de la Sociedad, y en concreto la demanda se sostiene en defectos de convocatoria y representación y en que se trataron asuntos y se adoptaron acuerdos que no estaban incluidos en el orden del día, motivos todos ellos de impugnación que fueron desestimados en su integridad en la sentencia apelada, motivando el Juez a quo en cuanto a los defectos de convocatoria, que el Administrador convocó la Junta a petición formulada por otro socio vía fax, no exigiéndose legalmente que la petición de convoctaria se realice notarialmente. Así mismo se rechaza el defecto de representación del otro socio por parte de su hija pues los estaturos prevén que no hace falta poder de representación cuando el socio se hace representar por un hijo, no existiendo por tanto vicio de nulidad y menos aún de anulabilidad.

Así mismo el Juez aquo rechaza que se adoptaron acuerdos no incluídos en el orden del día pues se motiva expresamente en la sentencia apelada que que "si se realiza una lectura detallada del orden del día impugnado, y que según el actor está viciado de nulidad, dado que lo acordado en la junta no era correlativo del contenido del mismo cabe senalar que en el mismo figuraban los siguientes figuraban los siguientes puntos: 1o análisis de la situación financiera de la sociedad, perspectivas de mercado, en relación con las restantes sociedades de grupo, 2o decisiones a adoptar sobre la marcha del negocio, 3o ruegos y preguntas, 4o aprobación del acta. Entiendo al respecto, que el punto del día primero, aún cuando entienda el demandante que el valor del mismo es meramente informativo, y que por tanto lo acordado en la Junta excede del mismo, guarda plena relación con el citado bajo el ordinal segundo puesto que es la consecuencia lógica del punto anterior, dado que el primero hace expresa referencia a una nota singular por encima del valor meramente informativo, cual es un balance o análisis crítico de la situación financiera de la sociedad en relación con el mercado y con el resto de sociedades del grupo, o si se quiere del sector de la actividad ejercida por la mercantil demandada. Como consecuencia de lo anterior es lógico que tras abrir un debate sobre dicha situación se adopten acuerdos tendentes a garantizar la posición de la empresa en el mercado de forma más eficaz, a cuyo resultado y dada la trascendencia de los asuntos tratados no impide que algún socio se pueda hacer valer de la aportación documental al administrador social del contenido del acuerdo a adoptar, por cuanto se garantiza, a renglón seguido, punto tercero del orden del día el derecho de pregunta de cualquier socio sobre lo debatido o aportado, y ello, sin perjuicio de las votaciones o aprobaciones del orden del día correspondiente. A mayor abundamiento, el contenido del citado escrito aportado en la junta impugnada hace referencia a la necesidad empresarial de evitar la competencia "desleal", aún cuando sean cuestiones ajenas a esta litis de otra empresa en la que son socios participes los litigantes, mediante la prohibición de uso de medios y personal de la mercantil demandada por la mercantil tercera en discordia, no siendo por ello, un tema o acuerdo ajeno al primer orden del día, dado que se hacía expresa referencia, tanto al sector como a las empresas de grupo. Por todo ello entiendo que el actor tuvo la posibilidad de requerir información adicional sobre los temas abordados, tanto antes como después de la celebración de la junta; que el orden del día dejaba claro el tipo de acuerdos que se podían adoptar en la misma y la trascendencia de éstos; que el mismo obvió la asistencia a la misma, incluso mediante representante concluyendo que la junta fue convocada en legal forma y los acuerdos adoptados no se extralimitaron del orden del día, ni se adoptaron acuerdos ajenos al mismo, debiendo además concluir que el actor no hace expresa referencia ni prueba alguna de que los mismos fueran perjudiciales para la sociedad, tal y como impone el artículo 217 LEC "

Frente a la anterior sentencia se alza la parte apelante, actora en la instancia. que luego de resumir su demanda y de dar por reproducidos los hechos de la misma cuestiona lo afirmado por el Juez a quo de que los puntos del orden del día primero y segundo no eran meramente infomrativos y de que era normal que se adoptaran acuerdos en el segundo punto del día a la vista del primero, pues insiste el apelante en la Junta no se respetó el orden del día de los puntos primero y segundo que consistían a criterio del apelante en una actividad exclusivamente informativa que no se encuentra vinculada a la adopción de acuerdo alguno, cuestionando incluso que la asamblea celebrada constituya una Junta General propiamente dicha.

La parte apelada por su parte, solicita la confirmación íntegra de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe necesariamente desestimarse pues comparte plenamente esta Sala los argumentos expuestos por el Juez a quo para la desestimación de la demanda de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General extraordinaria celebrada el día 4 de enero del 2010, y lo primero que llama la atención de esta Sala es que la parte apelante comienza su recurso de apelación por reproducir de forma genérica los hechos de su demanda sin rabatir los argumentos expuestos por el Juez a quo para negar que hubiese defectos de convocatoria en la Junta o de representación, suponemos que porque no ha encontrado argumento jurídico alguno para rebatir las acertadas conclusiones del Juez a quo y es que difícilmente puede hablarse de defecto de convoctoria por el hecho de que el socio que pidió la convocatoria de Junta Extraordinaria lo hiciera vía fax, pues ni la Ley ni los estatutos imponen ningúna forma imperativa para hacer llegarla petición del socio al Administrador, en concreto y menos aún la pretendida en la demanda de que la petición de celebración de Junta Extraordinaria por parte de un socio con mayoría suficiente para ello se tuviese que realizar por conducto notarial, pues de lo que se trata es de utilizar un medio que permita la constancia de su recepción por el organo de administración, lo que aconteció en autos desde el mismo momento que el administrador tras recibir la petición de convocatoria de Junta General Extraordinaria por el otro socio no demandante, convocó a la Junta General extraordinaria a ambos socios, quienes estaban perfectamente citados el día de celebración de la Junta, y no está de más recordar que el artículo 100 de la hoy derogada Ley de Sociedades Anónimas , y en su desarrollo el artículo 24 de los Estatutos de la sociedad demandada, imponen al Administrador convocar Junta General Extraordinaria cuando lo soliciten socios que sean titulares al menos del 5 % del capital Social, por lo que fue ajustada a derecho la convocatoria de Junta General extraordinaria a petición de uno de los socios que representaba el otro 50 % del capital social.

Del propio modo se dejó claro en la Sentencia y no se rebate en el recurso de apelación, que no era necesario en la Junta aportar el poder de representación conferido a favor de D a Serafina , por su padre y socio del 50 % del capital social de la entidad demanda, DON Bernabe , cuando la Ley de sociedades Anónimas y el artículo 23 de los estatutos (folios 86 y 87) expresamente prevee que todo accionista podrá hacerse representar en la Junta por otra persona, consignándose además que no es necesario poder escrito y con carácter especial para cada Junta, cuando el representante sea cónyuge, ascendiente o descendiente, cualidad esta última que ostentaba D a Serafina como hija del socio Don Bernabe .

TERCERO. - Mayor esfuerzo argumental sí que se realiza por la parte apelante a la hora de analizar los argumentos expuestos por el Juez a quo cuando viene a concluir que no existió extralimitación del orden del día de la Junta, en concreto alega el apelante en relación al primer punto del orden del día que según él era " análisis de la situación financiera de la sociedad y perspectivas de mercado, en relación con las restantes sociedades del grupo", que en realidad lo que se debatió en la junta fue otra cosa que nada tiene que ver con la situación financiera de la empresa, pues entendía el actor que un análisis de la situación financiera de la empresa consistía en analizar los documentos contables de la empresa, lo que no se hizo, hablándose de otras empresas y otras cosas pero nunca de la situación del Balance de situación y de la Cuenta de pérdidas y ganancias que era de lo que había que hablar y de las perspectivas de mercado según el apelante.

Pues bien, el motivo debe desestimarse de plano, pues por de pronto el actor fue convocado debidamente para la celebración de una Junta General Extraordinaria y no de la junta general ordinaria que precisamente tiene por objeto entre otros puntos el examinar y aprobar las cuentas anuales de la sociedad. Decíamos, el actor fue convocado para la celebración de una Junta Extraordinaria a petición del otro socio, lo que ya de por sí debía ponerle sobreaviso de la importancia de lo que se iba a tratar en la Junta y con un concreto primer punto del día que no era como pretende el apelante examinar el balance y la cuenta de pérdidas de ganancias sino precisamente "el analisis de la situación financiera de la Sociedad y perspectivas de mercadno, en relación también ( "el también" se omite por el apelante) en relación con las restantes sociedades del grupo", mal pudiéndose sostener que cuando el otro socio no demandante, plantea a través de su representante en la Junta, que se están realizando actos de competencia desleal contra la entidad TURBOCOMPRESORES NAVALES S.A, a través de actuaciones de otras personas físicas y jurídicas, que estarían descapitalizando la empresa, aportando incluso facturas, no se esté analizando la "situación financiera de la Sociedad demandada y su perspectivas de mercado".

A lo anterior cabe anadir que el actor dejó voluntariamente de asistir a la Junta, no otorgando ni siquiera poder para actuar a través de representante, cuando precisamente se le estaba convocando a una Junta Extraordinaria con un orden del día que conocía perfectamente y nada le hubiese impedido participar en el debate legítimo que se abrió sobre como se estaba descapitalizando la sociedad, por lo que mal puede ahora alegar que es que creía que la Junta era meramente informativa, negando incluso que fuese una Junta General de accionistas, cuando precisamente luego del primer punto del día antes analizado venía un segundo punto que tenía por objeto tomar decisiones sobre la marcha del negocio, por lo que no se alcanza a entender que se insista en la alzada en que la Junta no iba a adoptar acuerdo alguno sobre la marcha del negocio y ya las concretas decisiones que se adoptaron en la Junta por mayoría legal sobre la marcha del negocio a petición del único socio que asístió debidamente representado a la Junta, en modo alguno violan el orden del día, pues insistimos tras abrirse un debate sobre cómo iba la empresa y en la que se denunciaron concretos actos de competencia desleal contra la entidad demandada que la estaban perjudicando en la marcha de sus negocios, en el segundo punto del orden del día se incluía la adopción de acuerdos sobre dicha marcha del negocio y si las concretas medidas adoptadas sobre la marcha del negocio que propuso el socio asistente a la Junta no gustaban al actor, tendría que haber asistido a la Junta y haber votado contra las mismas, y de hecho con solo votar en contra los acuerdos no se hubieran adoptado, no teniendo porqué el socio que solicitó la convocatoria de la Junta extaordinaria acompanar a su solicitud de convocatoria las concretas decisiones que iba a proponer en la Junta sobre la marcha del negocio y que obviamente no tratan sino de defender precisamente al interés de la Sociedad demandada.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de fecha 1 de febrero del 2011 en los autos de Juicio Ordinario 14/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.