Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 271/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 271/2.011

Nº Procd. Civil : 385/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 77

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a ocho de Mayo de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 385/2.010 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 271/2.011 ; seguidos entre partes, de una como apelante y apelada la demandada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AURELIO S.L. , representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. RAMIRO DÍEZ BAYÓN, de otra como apelada y apelante la demandante MANUEL OTERO E HIJOS S.L ., representada por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigida por le Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelada la compañía de seguros MAPFRE INDUSTRIAL S.A. DE SEGUROS , en situación procesal de rebeldía.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 12 de Mayo de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de MANUEL OTERO E HIJOS S.L.:

Declaro que CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AURELIO MIGUELEZ S.L. ha incumplido las obligaciones descritas en el cuerpo de la demanda las cuales estaban asumidas en el acuerdo transaccional suscrito en fecha 20-12-2007, debiendo estar y pasar por esa declaración y se condena a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AURELIO MIGUELEZ S.L al pago de la cantidad de 26.415 euros a favor de la actora, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, y los intereses devengados por mora procesal una vez dictada la resolución, en su caso, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AURELIO MIGUELEZ S.L. debo absolver y absuelvo a MANUEL OTERO E HIJOS S.L. de las pretensiones de la misma, con imposición a la demandada-reconviniente de las costas causadas en la demanda reconvencional.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada y demandante los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de noviembre de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Benavente el 12 de mayo de 2011 , por la que se estimó parcialmente la demanda, se condenó a la demandada al pago de la cantidad de 26.415 € y se desestimó la demanda reconvencional, es recurrida por ambas partes que pretenden la estimación íntegra de sus pretensiones.

Por razones de sistemática, la primera de las cuestiones que resolveremos es la de naturaleza procesal que se plantea por la parte actora respecto de la oposición de la demandada que se refiere a la ineficacia de los pactos en los que se basó la demanda.

SEGUNDO .- Debemos recordar que la parte actora ejercita su demanda, y solicita la condena de la demandada, basándose entre otros en el acuerdo de fecha 20 de diciembre de 2007, por D. Maximo y D. Rubén , que actuaban respectivamente en representación de Manuel Otero e Hijos, S.L. y Bodegas Otero S.A. y Construcciones y Promociones Aurelio Miguélez S.L. y que la demandada contesta a las pretensiones de la demandante oponiendo la ineficacia de dichos pactos por vicio en el consentimiento.

La primera cuestión que debemos resolver, como hemos señalado anteriormente, es la de si es posible alegar la ineficacia del negocio jurídico por defecto de consentimiento, por medio de excepción o si, la misma debe pretenderse por medio de reconvención. A este respecto se viene diferenciando entre la ineficacia del negocio jurídico por nulidad radical y la ineficacia por nulidad no radical o anulabilidad. En el primero de los supuestos resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 408,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la alegación de la nulidad absoluta del negocio jurídico por vía de excepción en la contestación a la demanda y establece la posibilidad de trámite de contestación para el actor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 ). Esta posibilidad, sin embargo, no está prevista para los supuestos de anulabilidad y la doctrina jurisprudencial cuando diferencia ambas hace referencia también a la diferenciación del tratamiento procesal a este respecto se pueden citar Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980 , 25 de mayo de 1987 , 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1990 , y 22 de diciembre de 1992 ; RJA 935/1980 , 3582/1987 , 7387/1988 , 4741/1990 , y 10642/1992 , recogiendo que, a diferencia de la nulidad radical de un contrato, la cual puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil , no puede hacerse valer por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio del que en la demanda se dio por supuesta su validez, en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

En este caso y aunque esta Sala considera que técnicamente, lo que se está alegando es la ineficacia con base a un vicio en el consentimiento y que la misma debe ser calificada como un supuesto de anulabilidad que debería haberse ejercitado por medio de reconvención, dado que los vicios del consentimiento o el consentimiento prestado por error son supuestos encuadrables en la ineficacia prevista en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , como la demandada parte de la inexistencia de consentimiento al haberse prestado éste de "forma impuesta" bajo la amenaza de prolongación de la suspensión de la obra con enormes pérdidas económicas y podría interpretarse que lo que se está alegando es que consentimiento fue prestado con intervención de dolo por la parte contraria e incluso la inexistencia de causa, entraremos a resolver sobre la misma..

TERCERO .- En materia contractual, la ineficacia del negocio jurídico debe tratarse desde el prisma o principio general de la conservación del negocio jurídico, recogido, por ejemplo, en el artículo 1284 del Código Civil , y acogido por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990; RJA 2302/1990, y ( Sentencias del Tribunal Supremo como la de fecha de 22 de octubre de 1992; RJA 8594/1992 ). Desde este punto de vista se exige para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, la prueba de que la persona haya incurrido en una equivocación sustancial al contratar.

De este modo debe ponerse de manifiesto los supuestos de dolo civil que se califican por que la intervención de uno de los contratantes se caracteriza por la astucia, maquinación o artificio que constituye el motivo esencial y determinante de la decisión del consentimiento de la otra ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999; RJA 6199/1998 y 9380/1999 ). La doctrina jurisprudencial viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ), pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

Tanto en el caso del dolo civil, como en el de la ausencia de causa es preciso que se pruebe por la parte que los alega, porque el dolo no se presume y la concurrencia de la causa se presume. En este caso, no podemos concluir que se haya probado que concurre en uno u otra.

Debe dejarse sentado que el hecho de que el acuerdo no se homologara judicialmente como acuerdo transaccional en el procedimiento posesorio instado por el actor frente a la demandada, no implica la falta de validez del mismo, dado que en congruencia con lo dispuesto en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , los artículos 1809 y siguientes del Código Civil regulan en contrato de transacción y para su validez y eficacia no prevén la necesidad de homologación judicial, sino que expresamente existe remisión a las normas reguladoras de los contratos, como puede verse en cuanto al tratamiento del consentimiento prestado por error, dolo, violencia o falsedad de documentos en el artículo 1817 del Código Civil .

En este caso, el acuerdo de que tratamos se adoptó iniciado el procedimiento relativo a la posesión y las acciones administrativas iniciadas por la denuncia del demandante y con él que se puso fin a dicho procedimiento desistiendo la parte actora y no oponiéndose al desistimiento la demandada. El tipo de procedimiento judicial iniciado a instancia del demandante prevé la paralización de la obra que se está realizando y que es la causa de la inmisión en el derecho posesorio de la parte demandante y, por tanto, el interés de la parte demandada en poner fin al procedimiento de una forma rápida resulta justificado. Sin embargo, ello no implica que deba, por este solo motivo, considerarse que existe dolo por parte de la actora. El dolo exigiría la demostración de la ilicitud de la conducta de la parte actora y la utilización de ese medio procesal con la finalidad de obtener una finalidad ilegítima que no podría conseguirse a través de la utilización de medios lícitos.

Esa demostración no se ha producido, en primer lugar porque la formulación de una demanda para proteger el derecho de posesión de los bienes y derechos de una persona, es un mecanismo legalmente previsto y la propia Ley prevé los mecanismos de defensa y de resarcimiento de los daños y perjuicios para el caso de que resultaran injustificadas las pretensiones de quien insta el procedimiento. En segundo lugar porque al haberse puesto fin al procedimiento por medio de desistimiento consentido por el demandado, no ha existido un pronunciamiento ni definitivo, ni firme en relación con la procedencia de la estimación o no de dichas pretensiones y la propia parte con su conducta ha propiciado esa falta de pronunciamiento y finalmente porque la actora ha probado que cuando se interpuso la demanda se habían iniciado obras por parte de la empresa demandada y que estas obras habían producido daños y ciertas modificaciones en el estado material de las cosas, en cuanto a los bienes poseídos por la demandada (en el procedimiento existe diferentes fotografías que ilustran estos hechos).

Todo ello pone de manifiesto la imposibilidad de declarar la concurrencia de dolo en la conducta de la actora y el efecto de ineficacia del acuerdo alanzado entre las partes, debiéndose de tener en cuenta también la doctrina de los actos propios, poniéndose de manifiesto como han existido diversas comunicaciones entre las partes en relación al cumplimiento o no de lo pactado entre ellas y como la demandada (folio 236, comunicación fechada el 18 de Junio de 2008) no ha negado nunca la validez de dichos pactos, aunque haya circunscrito la misma al ámbito del procedimiento civil en el que se produjo.

Esta última cuestión debe ser también rechazada, porque el hecho de que el acuerdo se alcance ante un hecho jurídico como la iniciación de un procedimiento judicial civil y que una de las finalidades del mismo sea la de ponerle, no implica necesariamente que debe circunscribirse a los términos y cuestiones debatidas en dicho procedimiento. Las partes, dentro del principio general de libertad de pacto o autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1255 del Código Civil , pueden acordar y plasmar en un mismo documento todos aquellos pactos que consideren oportunos. Ello no desnaturalizaría el contrato de transacción, aunque se pudieran realizar otros acuerdos que pudieran constituir otros negocios jurídicos diferentes al de transacción judicial siempre que fueran lícitos y que en ellos concurrieran los requisitos de consentimiento, objeto y causa requeridos legalmente, porque pudieran tener por finalidad la de evitar en el futuro otros litigios o controversias entre ellos y es por esto por lo que no se puede considerar probada la falta de causa.

CUARTO .- Llegados a este punto y partiendo de la validez y eficacia del denominado acuerdo transaccional que está fechado el 20 de diciembre de 2007, lo que procede es determinar si se han producido o no los incumplimientos denunciados por la demandante en el escrito de demanda y sus consecuencias y si se han producido los daños y perjuicios reclamados en ella.

En cuanto a la primera cuestión, debemos iniciar esta resolución partiendo del reconocimiento en el documento a que hemos hecho referencia, por parte de la demandada de la cualidad de medianera de la pared a que se refiere el acuerdo o estipulación segunda y la imposibilidad de plantear en este momento y frente a dicho reconocimiento que la naturaleza de privativa y no medianera de dicha pared. Debe tenerse en cuenta que el Código Civil en el artículo 570 se remite, para la regulación de la medianería a las disposiciones del Título VII, del Libro II del Código Civil y, por tanto, rige con carácter general, al no estar excluido por la regulación administrativa a la que se remite, la posibilidad de adquisición de la medianería por medio de título (artículos 531 y siguientes ). Solo por ello, el pacto entre las partes propietarias de los fundos contiguos separados por la pared de que se trate constituiría título válido para la adquisición de dicha cualidad y de ejercicio por cada una de las partes de los derechos y obligaciones establecidos para la medianería. Las presunciones a que se refieren los artículos 571 y siguientes del Código Civil , son elementos o criterios a tener en cuenta cuando se discute la naturaleza de medianera o privativa de una determinada pared y permiten la determinación de dicha naturaleza admitiendo incluso prueba en contrario.

Así pues debe partirse de la naturaleza medianera de dicha pared por haberlo pactado así las partes, constituyendo la medianería por medio de título que les permite disfrutar de los derechos y les obliga a la realización de los deberes que la misma implica. En este sentido se alega por la actora la apropiación por parte de la demandada del terreno donde se encontraba el muro reconocido por ambos como medianero en la mitad de su espesor y dicho hecho se acredita con las fotografías aportadas en las que se observa la inmisión y el informe del perito Sr. Antonio que así lo constata, debiéndose de tener en cuenta que este es uno de los peritos designados por las partes en el acuerdo para la comprobación de la correcta ejecución de lo pactado.

Que, a pesar de las alegaciones de la demandada, no se respetaron las obligaciones asumidas por el contrato de que tratamos ha resultado claramente acreditado, debiéndose de tener en cuenta que desde la perfección de los contratos estos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. En este sentido debemos considerar con la sentencia de instancia que no se ha respetado la condición de medianera de la pared que las partes calificaron como tal, porque la empresa demandada ha edificado invadiendo la misma y ello se pone de manifiesto tanto en el informe pericial, como en el reportaje fotográfico unido a ella. Se vulneraba, con ello, la naturaleza jurídica atribuida a la pared que habría permitido a la demandada apoyar en la pared hasta la mitad de su espesor, pero en ningún caso la invasión de la misma y así, y con independencia de la interpretación que deba hacerse de lo relativo al plazo contractualmente pactado para llevar a cabo las obras, que en todo caso no podrá ser la pretendida por la demandada porque implicaría prácticamente el dejarlo a su arbitrio, ese solo hecho debería ser considerado como incumplimiento a los efectos de aplicación de la cláusula Quinta del contrato, que es en la que se establece la obligación de constituir un aval por parte de la demandada en garantía del cumplimiento de las obligaciones pactadas y en la forma en las que se pactaron.

La consecuencia de dicho incumplimiento está recogida en la misma estipulación quinta con toda claridad, y es la de hacer efectivo de forma automática el aval. Se vincula así el incumplimiento de lo pactado en el contrato, previa acreditación de dicho incumplimiento, con la ejecución del aval y no puede considerarse la necesidad de interpretación del mismo en cuanto a si las partes pactaron una cláusula penal sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios causados con el incumplimiento contractual, porque se pacta expresamente que no se renuncia a la reclamación por los daños y perjuicios que se pudieran causar como consecuencia de la ejecución de la obra iniciada.

Sin embargo no vamos a estimar el recurso de la parte actora en cuanto a la cuantía de la indemnización de los perjuicios económicos derivados de la invasión de la pared medianera. Se confunden por el perito los derechos de propiedad sobre una cosa y los derechos que da ser propietario de una pared medianera. Como hemos señalado anteriormente la medianería no da derecho a edificar sobre la mitad del espesor de la pared medianera, que es el punto de partida del perito de la parte actora cuando considera que se perderían en la edificación futurible una serie de metros cuadrados en cada planta a edificar. Los derechos sobre la pared medianera hacen referencia a la posibilidad de elevación y apoyo en ella de la futura edificación, por ello nunca implicaría una pérdida de superficie y es por ello que la cuantía en la que se ha fijado la indemnización aparece como adecuada.

QUINTO .- En relación al recurso de la parte demandada, y respecto de la procedencia o no de la condena al pago de la cantidad correspondiente a la minuta del perito debemos estimar el recurso de apelación.

Son muchas las resoluciones de las Audiencias Provinciales (incluida en algunos casos esta misma Sala) en el sentido instado por la parte actora, es decir incluyendo dentro de la cuantía de la reclamación los honorarios de los peritos cuyos servicios son contratados con anterioridad al inicio del procedimiento con la finalidad de preparar y fundamentar la demanda, no debe desconocerse que otras muchas Audiencias consideran que esos honorarios son de cargo de la parte que aporta los dictámenes y que en su caso se deberán incluir en las costas, a tenor de lo que se recoge en el artículo 339 respecto de los honorarios de los peritos designados judicialmente.

Incluso aplicando la primera de las posibilidades y como hemos señalado en otras ocasiones (por ejemplo en la sentencia de 18- 9-2002 que se cita en el escrito de recurso y que a su vez cita otras del Tribunal Supremo), para que proceda la inclusión se precisaría que ese informe pericial haya tenido una influencia sustancial en la resolución finalmente dictada y como se recoge en el escrito de recurso de la parte demandada, el del perito que se aporta a los efectos de esta reclamación (doc. 38 y 39) cuyo contenido tiene que ver con la valoración de daños producidos por la obra y los perjuicios causados a consecuencia de la invasión por parte de la demandada de la pared reconocida como medianera, ha sido rechazado en esta última tasación y se ha calculado la indemnización con base a la valoración efectuada por el perito aportado por la propia demandada. De esta forma, se ha estimado que esos perjuicios deben ascender a la cantidad de 900 € y no a la de 23.507,79 €. Este rechazo de la tasación pericial fue la causa de estimar sólo parcialmente la demanda y la rebaja de forma muy importante de la reclamación efectuada, por ello, no estamos en el supuesto a que hacíamos referencia en anteriores resoluciones en las que considerábamos procedente dicha inclusión.

Para finalizar y en lo que se refiere a las pretensiones de la demanda reconvencional, es decir a la condena a la actora para que retire los depósitos que se encuentran ubicados en la planta inferior de la propiedad de y aunque ha resultado probado el hecho de que tres de ellos invaden la propiedad de la demandada, como se está reconociendo por el perito designado por la actora en el informe de fecha 2 de marzo de 2011, la Sentencia debe ser confirmada y ratificada la desestimación de la reconvención. A esta conclusión llegaremos atendiendo a las siguientes circunstancias debidamente acreditadas en los autos: 1) La antigüedad de los depósitos de que tratamos y sus características constructivas, que ponen de manifiesto como los mismos han tenido una función de contención de tierras y que su ubicación en ese concreto lugar data de hace unos 45 años. 2) La ubicación de los depósitos en ese lugar concreto ha sido consentida por los propietarios de la finca en la que se introducen ligeramente. 3) El hecho de que al vaciar el solar pudieran aparecer esos depósitos fue puesto de manifiesto por la parte actora a la demandada en el acuerdo al que reiteradamente nos venimos refiriendo y, por tanto, no puede alegarse (como se hace en la reconvención) que existiera una conducta dolosa por parte de la actora que conociendo tal circunstancia había omitido informar sobre ella. En definitiva nos encontraríamos ante una posesión pacífica y consentida por un tiempo superior al exigido legalmente para la usucapión y, por tanto, la alegación de la actora de que el espacio ocupado es de su propiedad resultaría ajustada a Derecho dando lugar a la desestimación de la acción reivindicatoria ejercitada.

SEXTO .- En definitiva debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la parte actora y estimar parcialmente el formulado por la demandada reconviniente, con imposición a la demandante de las costas de esta alzada y sin hacer expresa imposición en cuanto a las del que se estima de forma parcial ( artículos 398 y 394 de la L.E.C .) y la pérdida del depósito efectuado por Manuel Otero e Hijos S.L. para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Manuel Otero e Hijos S.L. y estimando parcialmente el interpuesto por la de Construcciones y Promociones Aurelio Miguélez S.L. contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia Nº 1 de Benavente (Zamora) en fecha 12 de Mayo de 2.011 , en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 385/2.010, debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso, salvo en cuanto a la cantidad a cuyo abono se condena a Construcciones y Promociones Aurelio Miguélez S.L que debe ser reducida en la cantidad correspondiente a los honorarios del perito, es decir, 1.515 €, con imposición a la parte actora de las costas de su recurso y sin hacer expresa imposición del interpuesto por la demandada reconviniente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Manuel Otero e Hijos S.L. para recurrir al que se dará el destino legal.

Frente a esta sentencia no cabe recurso de casación por razón de la cuantía, salvo que presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.