Sentencia Civil Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 67/2012 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00077/2012

SENTENCIA nº 77/2012

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

En Zaragoza, a ocho de febrero de dos mil doce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 297/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 67/2012, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES INMOBILIARIAS MATOLAN S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. JAVIER MARTOS OJANGUREN, y como parte apelada, Begoña , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS ADAN SORIA, asistido por el Letrado D. JESUS ISLA SUBIAS; siendo Magistrado el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 18 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda interpuesta por la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS MANTOLAS, S.L. contra Dª Begoña y, en su consecuencia, la absuelvo de todas las pretensiones que se dirigían contra ella y condeno a la actora a las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, quedando las actuaciones pendientes de resolver.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- En esta segunda instancia únicamente se plantea la reclamación respecto a la construcción del muro. Esta obra extra no ha sido negada por la parte demandada. Pero sí opuso la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso ("non rite adimpleti contractus").

De alguna manera la sentencia de primera instancia acepta la tesis de la demandada porque considera que el representante de la actora (promotora-constructora) reconoció defectos en la obra, lo que tendría la consecuencia jurídica de no poder exigir el pago a la compradora mientras aquélla (la vendedora) no hubiera cumplido con todas sus obligaciones, en este caso, reparación de los defectos.

SEGUNDO.- Recurre la promotora-constructora por dos razones fundamentales. Una: no hay prueba de los defectos denunciados por la compradora. Dos: en todo caso esos presuntos defectos no tendrían entidad suficiente para dejar de pagar el precio de lo hecho. Cita a tal efecto la S.T.S. de 14 de julio de 2003 .

TERCERO.- Respecto a la primera cuestión es cierto que no hay una prueba plena de todos los defectos que reclama la compradora en su Burofax de 8 de mayo de 2008. Ahora bien, el representante de la promotora sí declaró conocer al menos uno, cual fue el desprendimiento de unas tejas del tejado. La postura que adoptó al respecto así como su silencio pertinaz a los burofaxes que se le han remitido permite deducir que no ha mostrado ningún interés en repasar esos desperfectos que casi toda vivienda tiene a pesar del certificado final de obra, como testificó el arquitecto técnico de la misma.

No puede afirmar que las tejas las voló el viento y que le tocó a la demandada. Obviamente eso no responde a un criterio de cumplimiento contractual. Si las voló el viento es porque estaban mal colocadas.

En su consecuencia, sí hay defectos de terminación. El burofax reclamatorio es anterior a esta demanda, por lo que no se puede considerar como una estratagema para evitar el pago.

CUARTO.- En cuanto a las conclusiones jurídicas de dicho incumplimiento parcial la propia S.T.S. de 14 de julio de 2003 da la pauta a seguir. En efecto, la "exceptio non rite adimpleti contractus" tiene relación directa con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, por lo que ha de ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso para valorar su repercusión en la economía del contrato, teniendo en cuenta la entidad de los defectos y su subsanabilidad.

En definitiva, como ha resuelto esta Sala en otras ocasiones, el precepto a interpretar no es tanto el Art. 1124 del Código Civil , sino el último párrafo del art. 1100 cuando dice que " En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe". Y añade nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2008 : " En esta línea, S.T.S. 15 de febrero de 2006 , y la S.T.S. de 28 de Abril de 1999 , que razona que para excepcionar el cumplimiento contractual las obligaciones bilaterales han de ser de la misma entidad. Situación que se da en nuestro supuesto. En similar sentido nuestras sentencias de 10 de julio de 2002 y 26 de Septiembre de 2003 que sostienen "con apoyo de los artículos 1100, 1124 y 1500, del Código, como una manifestación del sinalagma funcional de la relación obligatoria, al facultar al obligado recíprocamente a neutralizar provisionalmente la exigibilidad de la prestación por él debida en tanto que no cumpla o esté seriamente dispuesto a cumplir la suya el otro sujeto de la obligación".

QUINTO.- Y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado. Perteneciendo la realización del muro aquí reclamado a la misma obra en la que desde 2008 hay defectos que subsanar, no procede obligar al pago de aquél mientras no cumpla la otra parte de su obligación, en justa reciprocidad.

Por lo que procede desestimar el recurso. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "Promociones Inmobiliarias Matolan, S.L.", debo confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.