Sentencia Civil Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 709/2011 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 709/2011-4ª

JUICIO CAMBIARIO NÚM. 1916/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 77/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 8 de febrero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio cambiario número 1916/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de AISLAMIENTOS LUIS SL, contra SHERVALEC, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de enero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que se DESESTIMA la demanda de oposición al juicio cambiario presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cano López, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Shervalec, S.L. frente a Aislamientos Luis, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cots Durán, con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Instado procedimiento cambiario por AISLAMIENTOS LUIS S.L. frente a SHERVALEC, S.L. para el cobro de un pagaré, que resultó impagado a su vencimiento, por importe de 48.305'41 más los gastos de devolución que ascendieron a 65'77 €, SHERVALEC presentó demanda de oposición, ex arts. 67.1 y 96 LCCh y 824.2 LEC , con fundamento en la 'exceptio non adimpleti contractus' (en realidad 'non rite'), puesto que el pagaré se expidió en el marco de una relación mercantil para el pago de unas obras que se encargaron y que se ejecutaron de forma deficiente. Alega la deudora que contrató con Aislamientos Luis la ejecución de la instalación de la ventilación en un parking cuya construcción promovía Shervalec, la cual debía hacerse de acuerdo con el proyecto realizado por el ingeniero técnico industrial Sr. Severino y según el presupuesto presentado por aquélla en base a éste, siendo así que la instalación ejecutada presenta modificaciones y deficiencias que han comportado que el Sr. Severino , que llevaba la dirección técnica de la obra, no la recepcionara, deficiencias que no han sido subsanadas por Aislamientos Luís a pesar de haber sido requerida para ello. Si bien se trata de un incumplimiento parcial, la deudora solicita, a la vista de la especificidad del procedimiento cambiario, la desestimación de la demanda; subsidiariamente, y para el caso de que no se desestimase de forma absoluta la pretensión del actor, interesa que se reste de la suma reclamada el importe o valor de las reparaciones y materiales que sean necesarios para finalizar las obras contratadas conforme al proyecto inicial al precio de la obra acordado entre las ahora litigantes, según resulte de la pericial que se practicará en autos. En el acto de la vista concreta ésta última petición subsidiaria en la suma de 19.000€ más IVA.

La acreedora manifiesta que la demandante de oposición no niega la realización de la instalación, sino que se limita a alegar que la misma presenta deficiencias, siendo así que en el juicio cambiario cabe oponer el incumplimiento total o esencial del contrato (exceptio non adimpleti contractus), pero no la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), por lo que el juicio cambiario, de carácter sumario, es un cauce inadecuado para hacer valer esa pretensión, debiendo la contraparte acudir al declarativo correspondiente para reclamar por las alegadas deficiencias, cuya existencia, por otra parte, la acreedora niega.

La sentencia de primera instancia desestima la oposición al juicio cambiario al considerar que éste no el adecuado para examinar la pretensión de la deudora (el incumplimiento contractual del acreedor), máxime teniendo en cuenta que los defectos de la obra ejecutada se evalúan en la cantidad de 19.000€, por lo que una pretensión de esta naturaleza ha de ventilarse por los trámites del juicio ordinario.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante de oposición por medio del presente recurso y la impugna reiterando la procedencia del motivo de oposición deducido, citando para ello la jurisprudencia que estima de aplicación; asimismo, impugna el pronunciamiento relativo a las costas, alegando que, en cualquier caso, concurren dudas de derecho que justifican su no imposición.

SEGUNDO.-Ciertamente, tal como recoge la sentencia ahora recurrida, existía una importante contradicción en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales respecto a la posibilidad de oponer en el juicio cambiario el incumplimiento parcial o el cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular (' exceptio non rite adimpleti contractus') del contrato subyacente al título cambiario. Ahora bien esta situación ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 23.12.2010 declara, en su parte dispositiva, como doctrina jurisprudencial que. 'Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario'. Doctrina reiterada en las posteriores SSTS de 18.1.2011 y 4.6.2012 .

En esta última sentencia, que se remite a las dos anteriores, las cuales reproduce en lo menester, razona respecto a la admisibilidad de excepciones causales en el juicio cambiario en la LEC 1/2000:

'35. El artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque dispone que 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él', de tal forma que, como afirmaron las sentencias 1119/2003, de 20 de noviembre y 366/2006, de 17 de abril ' frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 '.

36. Este régimen, es aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque , a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68 )', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación, cuando: 1) el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente - incluso a título gratuito-; 2) quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios que pueden ampararse en los efectos taumatúrgicos de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso, de tal forma que se superponen, por un lado la condición de partes o sucesores de las mismas en el contrato subyacente -es decir no adquieren los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino los del que tuviere, si tenía, el cedente-, y, por otro, la de acreedor y obligado cambiario.

37. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 '(...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ' y en el 826 que 'Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor 'la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

38. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero cuya naturaleza plenaria (no sumaria como sostiene la recurrida), en la que no hay límite alguno de alegación, prueba y cognición quedaría totalmente desvirtuada.

39. Lo expuesto no se halla en contradicción con la afirmación de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil según la cual, el juicio cambiario comporta un sistema jurisdiccional 'de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada' pues, al optar por remitir al cauce del juicio verbal sin diferenciar entre el trámite para el tratamiento de las excepciones puramente cambiarias y las personales, optó por un régimen no idéntico, sino equivalente.

40. Finalmente, tampoco está en contradicción con la sentencia 21/2012, de 23 de enero , al afirmar que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario 'toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial', ya que el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado se-en este caso contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial.'

En definitiva, opuesta la ' exceptio non rite adimpleti contractus', el objeto del cambiario se centrará en determinar si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho permite al deudor oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.

Por todo ello, procede revocar la sentencia dictada en primera instancia, debiendo el tribunal (conforme a lo dispuesto en el art. 465 LEC ) pronunciarse sobre el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la acreedora tuvo la oportunidad de contestar a la demanda de oposición (que centró en la invocación de la inadecuación de procedimiento, limitándose a una simple y genérica negativa de la existencia de defectos en la instalación) y pudo proponer prueba, y de hecho la propuso (pericial y testifical).

TERCERO.-Resulta indiscutido que el pagaré cuya ejecución se pretende se libró para el pago de los trabajos realizados por AISLAMIENTOS LUIS S.L. encargados por SHERVALEC S.L. para la instalación de la ventilación de un parking cuya construcción promovía esta última.

Ha sido asimismo admitido en prueba de interrogatorio de parte, que Aislamientos Luís presentó (doc 1. de la demanda incidental) presupuesto para la realización de dicha instalación de acuerdo con las especificaciones contenidas en el proyecto del ingeniero proyectista y director de la obra de construcción del parking, Sr. Severino , en el que se definían las cajas de ventilación (cajas de impulsión) que debían instalarse. El presupuesto fue aceptado y, realizados los trabajos, AISLAMIENTOS LUIS S.L. emitió factura conforme al mismo.

En su demanda de oposición a la ejecución despachada Shervalec alega que Aislamientos Luís cumplió defectuosamente el contrato. Y tras la valoración de cuanto se ha aportado y practicado en autos por parte del tribunal, se estima acreditado que, efectivamente, el contrato fue defectuosamente cumplido. Así queda suficientemente probado, a través de los dictamenes periciales de los Sres. Severino y Gaspar , que no han sido desvirtuados por el informe del perito aportado de contrario Sr. Narciso , que:

(a) La cajas de impulsión instaladas son distintas de las proyectadas y presupuestadas, así se previeron ventiladores centrífugos de baja presión y se instalaron ventiladores axiales. El legal representante de la acreedora justificó en su declaración en prueba de interrogatorio de parte el cambio en razones de espacio -lo que ratifica el perito Sr. Narciso -, pero, en cualquier caso, justificado o no el cambio, es lo cierto que no consta que ello fuera previamente puesto en conocimiento de la promotora ni de la dirección facultativa ni que lo consintieran. Si bien los puntos de trabajo de ambas cajas son similares, resultan muy distintas en lo que se refiere al espectro sonoro, de tal modo que la presión acústica provocada por las cajas axiales instaladas es muy superior al ocasionado por las encargadas, siendo que el ruido causado por aquéllas es inadmisible en una instalación bajo viviendas, a las que provoca molestias; por otra parte, el precio de las instaladas es muy inferior al de las presupuestadas y facturadas (según el testigo-perito Sr. Severino las proyectadas tienen un precio de 3684'46€ mientras que el de las instaladas es de 1514'5€);

(b) La chapa galvanizada colocada es de menor espesor que la proyectada, de modo que, además de tener un precio inferior, provoca un ruido mayor con el paso del aire.

(c) Existen deficiencias en la ejecución del sistema antivibración.

El defectuoso cumplimiento del contrato comporta que la otra parte haya de ser resarcida por el mismo, reparación que, atendida la entidad de los defectos que impiden que ese cumplimiento defectuoso pueda calificarse como de incumplimiento esencial, ha de hacerse por la vía reparatoria, a través de la consiguiente reducción del precio. Cómo parámetro para cuantificar esta reducción procede atender al importe de la reparación de los defectos, y en este aspecto el tribunal, ante las dos posibles soluciones apuntadas por el perito Don. Gaspar , el tribunal estima más adecuada al caso la primera de ellas, que contempla la adopción de medidas para corregir el exceso de presión acústica, y que valora en 16.758'89€. .

Por todo cuanto antecede, procede estimar en parte la oposición, debiendo deducirse en la suma indicada la ejecución despachada, en tanto la libradora del pagaré adeuda sólo en parte el principal consignado en el mismo.

CUARTO.-Si bien en la actualidad la cuestión controvertida se encuentra resuelta por la doctrina jurisprudencial expresamente dictada por el Tribunal Supremo más arriba citada, no podemos obviar que tanto al tiempo de interponerse la demanda de oposición como en el momento de dictarse la sentencia, la contradicción entre las distintas Audiencias Provinciales subsistía y era patente (esta mismo tribunal había adoptado en resoluciones anteriores la misma postura que se contiene en la sentencia recurrida), por lo que se estima que concurrían en el caso serias dudas de derecho que justificaban la posición de la acreedora demandada en el incidente de oposición, por lo que no procede efectuar una especial imposición de las costas de dicho incidente en primera instancia, tanto más si tenemos en cuenta que la oposición se estima sólo en parte ( art. 394.1 y 2 LEC ).

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta segunda instancia, al haber sido estimada la apelación ( art. 398.2 LEC ). .

Fallo

.

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SHERVALEC,S.L. contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2011 dictada en el juicio cambiario núm. 1916/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Sabadell, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que se estima en parte la oposición deducida, y se fija la cantidad por la que debe proseguirse la ejecución en 31.546'52€ de principal más 65'77€ de gastos de devolución más 9.483€, calculados prudencialmente para intereses y costas.

No se efectúa una especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.