Sentencia Civil Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3020/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-12/000564

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3020/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 88/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ignacio

Procurador/a/ Prokuradorea:DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: RAMON BEGUIRISTAIN ARANZASTI

Recurrido/a / Errekurritua: Begoña y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a/ Abokatua: NEKANE CABALLERO CAÑAS

S E N T E N C I A Nº 77/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ SUAREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 12 de marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 88/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa a instancia de Jose Ignacio - apelante -, representado por el Procurador Sr. DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ y defendido por el Letrado Sr. RAMON BEGUIRISTAIN ARANZASTI contra Dña. Begoña - apelado - , representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por la Letrada Sra. NEKANE CABALLERO CAÑAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-07-12 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'En el proceso de divorcio contencioso iniciado por Dª. Begoña contra D. Jose Ignacio proceden acordarse las siguientes medidas;

a)Se declara la disolución por divorciodel matrimonio formado por Begoña e Jose Ignacio .

b) Que la patria potestadde Irene se confíe a ambos progenitores quienes habrán de tomar cuantas decisiones importantes pudieran afectarle. Para el hipotético caso de que el menor saliera por cualquier razón al extranjero, deberá contar con el consentimiento de ambos padres quedando en todo caso a salvo el recurso a lo establecido en el artículo 156 Cc y concordantes.

c) Atribuir a la madre la guarda y custodiade la menor Irene .

d) El régimen de visitasserá reducido, pudiendo el padre tener el derecho a comunicar con su hijo y a tenerla en su compañía en los términos y condiciones que señala a continuación:

-Sin pernoctas y sin vacaciones a favor del padre.

-Un régimen muy limitado consistiendo en un día durante la semana, concretamente el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y domingos alternos en un horario de 11:00 de la mañana a 20:00 horas.

En caso de que este régimen se cumpla y se abonen las pensiones procedentes durante el primer año de su aplicación se estimará una ampliación de este régimen subiendo a dos días inter.-semanales las visitas y a fines de semanales alternos completos, manteniendo la no pernocta y el no disfrute de las vacaciones. Tras el siguiente año se valorará la posible ampliación del régimen en conjunto.

-En caso de no cumplirse el régimen podrá modularse en el sentido de suspender el régimen de visitas paterno con valoración psicológica de la menor de carácter previo.

-Cualquiera de estas medidas podrá ser sustituida por acuerdo de ambos padres con informe favorable del fiscal siempre que sea en beneficio de la menor.

e) Fijar en 130 eurosla pensión de alimentos que el padre Jose Ignacio deberá entregar a la madre para Irene , que hará efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta por esta indicada y que se incrementará en base a las variaciones que experimente el IPC, según los datos suministrados por el INE u otro organismo oficial.

f) Jose Ignacio abonará igualmente la mitad de los gastos extraordinariosque de la educación o salud de su hijo se deriven, refiriéndonos en este punto en concreto y con carácter meramente enunciativo, a gastos médicos, de ortodoncia, endodoncia, oftalmología, etc; seguro médico; matrícula escolar, libros de texto, uniforme, chándal y material escolar; extraescolares, colonias, viajes y salidas de estudios; estudios universitarios y derivados de la residencia en localidad distinta a la de su domicilio. En caso de ser importe no encuadrable en estos conceptos corresponderá ante no acuerdo inter-partes la decisión judicial sobre su condición.

g) El régimen de visitas se realizará dándose por mediadora válida a la abuela maternay a las dos personas que determine la madre en el plazo máximo de dos díasdesde la notificación de esta sentencia a las partes. La madre determinará el lugarde entrega siempre estando este en el mismo municipio en el que todos residen. El que se determine se usará para todas las entregas y recogidas.

A partir de la conclusión de la orden de alejamiento el 22 de diciembre se harán todas las entregas y recogidas del domingo y la entrega del miércoles en el domicilio materno pudiendo servirse la madre de tercera persona si lo considera oportuno para recibir o entregar a la menor. La entrega del miércoles se hará en el colegio y en caso de ser festivo se hará conforme a lo previamente previsto hasta la elevación de la orden, tras lo cual será en el domicilio materno.

Durante los periodos festivos se mantendrá estas visitas de miércoles y domingos alternos.

No hay imposición de costas para ninguna parte.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Jose Ignacio Dª. Camino interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Julio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tolosa en autos de medidas paternofiliales nº 88/2011, impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, cuantía de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Se esgrime como fundamento del recurso, en síntesis, la errónea valoración de la prueba en cuanto a la situación personal, familiar y económica de las partes litigantes a efectos de la adopción de dichas medidas.

La parte demandada se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una Sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando en su integridad la Sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal formula asimismo oposición al recurso de apelación, solicitando se acuerde, con desestimación del recurso, se confirme la Sentencia recurrida en su integridad.

SEGUNDO.-En cuanto al régimen de visitas, la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C , y la Ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Derecho de visitas que viene siendo definido como un complejo de derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o los derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado, y por lo mismo el juez debe pronunciarse aún cuando no existiera expresa petición de las partes, de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa grave que así lo justifique.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 176/2008, de 22 diciembre , viene a declara que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'.

En parecidos términos se expresa nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de febrero de 2011 , al decir que ' la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta ( 2000, 3480)de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).Tribunal Supremo que, 'El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino ( Sentencia de 12-2-1992 , y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a )), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social'

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Establecidas dichas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, no consideramos acertada la decisión de la Juez 'a quo' en lo que se refiere a las visitas y comunicaciones entre la menor y su padre, el Sr. Jose Ignacio , por lo que a continuación se argumenta.

En el Auto de medidas provisionales de fecha 1-2-2012 se estableció el siguiente régimen de visitas:

.-martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas

.-fines de semana alternos y períodos vacacionales por la mañana de 11:30 horas a las 13:00 horas y por las tardes de las 17:30 horas a las 20:00 horas.

Régimen de visitas que se fundamentó sustancialmente, tal y como se recoge en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Tercero de dicha resolución, en el acuerdo entre las partes al respecto, dando continuidad con las visitas intersemanales al régimen que venia desarrollándose previamente y la coincidencia entre las partes en la no procedencia de pernocta por no disponer el Sr. Jose Ignacio de una vivienda en condiciones para poder estar la menor, quedando reducida la discrepancia en cuanto al horario de las visitas los fines de semana y períodos vacacionales, postulando la Sra. Begoña una mayor asunción de responsabilidad por parte del Sr. Irene y que permanezca más tiempo con la menor, mientras el Sr. Irene mantiene no disponer de condiciones ni sitio para la adecuada atención de la menor.

Planteamientos uno y otro que fueron acogidos en parte por entender que la no disponibilidad de vivienda del Sr. Irene constituye situación de hecho que afecta al interés superior de la menor, poniendo de relieve que son cuestiones diametralmente opuestas las visitas y la pensión de alimentos y que las circunstancias del padre tienen relevancia en ellas pero de forma diferenciada, y fijando un régimen de visitas por franjas horarias.

La parte actora-apelada en la demanda de divorcio de fecha 16-3-2012 concreta la modificación del precitado régimen de visitas para el supuesto de falta de domicilio del padre, en lo que hace al horario de las visitas los fines de semana alternos, de forma que en lugar de horario de mañana y tarde se establezca que las visitas se desarrollen desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas tanto los sábados como los domingos correspondientes, y en los períodos vacaciones de 11:00 horas a 20:00 horas cada uno de los días (Semana Santa y Navidad) o quincenas correspondientes al Sr. Irene (Julio y Agosto).

Petición de modificación que se sustenta en el incumplimiento por el Sr. Irene de la pensión de alimentos y las visitas establecidas en medidas provisionales, la necesidad de evitar a la menor los cuatro desplazamientos con la persona encargada de la entrega y recogida de la menor dada la prohibición de acercamiento y comunicación entre los progenitores vigente hasta Diciembre de 2012.

El hoy recurrente en contestación a la demanda por su parte solicita que en tanto no disponga de vivienda propia se establece como régimen de visitas los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y los domingos de 17.00 horas hasta las 20:00 horas.

Es decir, nuevamente existe práctica coincidencia entre las partes en lo que hace tanto a la consideración de la necesidad de disponibilidad por parte del Sr. Irene de un espacio adecuado en orden a que la menor que actualmente cuenta con cuatro años, pueda pernoctar con su padre, como en lo que hace a los horarios, si bien en cuanto a este extremo por motivos diferentes.

Es en el acto de la vista cuando la parte actora-apelada modifica la petición formulada en la demanda de divorcio interesando con carácter principal la suspensión del régimen de visitas y, subsidiariamente, su restricción alegando fundamentalmente que el Sr. Irene por su propia voluntad lleva cuatro meses sin cumplir el régimen de visitas y sin mantener contacto alguno con la menor.

Solicita se fije el siguiente régimen de visitas:

.-el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas

.-domingos alternos desde las 11:00 horas a las 20:00 horas

La resolución ahora recurrida acoge la petición de la actora, y regula o establece un sistema de progresiva ampliación de las visitas en función del cumplimiento del régimen de visitas establecido y de la obligación de pago de la pensión de alimentos. Igualmente establece que en caso de no cumplirse el régimen de visitas establecido podrá modularse en el sentido de suspender dicho régimen previa valoración psicológica de la menor.

Restricción o reducción que dejando al margen reproches al proceder del Sr. Irene como bien señalare el Ministerio Fiscal (quien interviene necesariamente en este tipo de procesos, siempre en exclusivo interés de los menores, con absoluta objetividad e imparcialidad), esta Sala considera no se aviene con la salvaguarda de los intereses de la menor y la necesidad de mantener y fomentar el vínculo paterno-filial.

Poner de manifiesto que la reducción del régimen de visitas no constituye una consecuencia necesaria o inevitable de su incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor.

Y en el caso litigioso, sin obviar que el Sr. Irene como él mismo admitiere en el acto de la vista lleva cuatro meses sin cumplir las visitas establecidas en medidas provisionales, no puede prevalecer dicha consideración objetiva a efectos de la reducción del régimen de visitas, cuando como la Juzgadora de Instancia señala en la Sentencia, del interrogatorio de la Sra. Begoña y testifical de la abuela materna y amiga común de las partes litigantes, se patentiza que la necesidad de tener contacto con el padre es manifiesta por el propio comportamiento de la menor.

A la vista de ello, la reducción de las visitas no puede tener por objeto o fin sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino defender el interés de la menor Irene , de tal manera que esa medida resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de sus intereses, lo que no se puede concluir en este supuesto. Antes al contrario.

En definitiva, consideramos que no concurre causa que justifique la reducción del régimen de visitas establecido en medidas provisionales, máxime cuando resulta de vital importancia para el adecuado desarrollo y crecimiento de un menor, el componente afectivo y emocional. Y el sentido común y la realidad de las cosas nos dicen que, si no concurren causas graves y justificadas, los padres deben relacionarse normalmente con sus hijos, tener contacto físico y vivencias con ellos y esto por encima o al margen de las circunstancias y relaciones que existan entre los progenitores.

Sentado lo precedente, como vienen a señalar tanto las partes como el Ministerio Fiscal, de momento, dada la situación actual del Sr. Irene , son inviables las pernoctas, así como visitas ordinarias o comunes que se establecen para la generalidad de las familias, al carecer aquél de infraestructura y medios adecuados al efecto, y la necesidad dada la edad de la menor de sus tiempos de descanso.

Ahora bien, el Sr. Irene como él mismo pusiere de manifiesto en la vista, los fines de semana alternos y períodos vacacionales puede estar en compañía de su hija por franjas horarias, de modo que se contrarreste de alguna forma la falta de convivencia que conlleva un régimen de visitas ordinario, lográndose además de esta manera la mayor implicación y asunción de responsabilidad que demandaba la Sra. Begoña , aunque ello exija por parte de ambos progenitores un esfuerzo personal adicional.

Por lo que y si el régimen de visitas establecido en medidas provisionales tiene la trascendencia, alcance y extensión que determina el desarrollo de aquel procedimiento sin que tal actuación y resolución tenga naturaleza vinculante en relación a lo que pueda determinarse ya con carácter definitivo en el proceso principal, esta Sala estima que a la vista de lo actuado en este proceso principal procede su mantenimiento en lo sustancial, ya que al parecer vino observándose hasta finales de Marzo de 2012, y que viene en definitiva además a ser el régimen de visitas interesado por el Ministerio Fiscal y el hoy recurrente en fase de conclusiones:

.-martes y jueves desde la salida del colegio de la menor a donde el padre acudirá a recogerla o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas

.-fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11:30 horas hasta las 13:00 horas y desde las 16:00 horas hasta las 20 horas

.-Semana Santa y Navidad por mitades con el mismo horario que los fines de semana alternos

.-y vacaciones de verano (Julio y Agosto) por quincenas, de forma que el padre estará con la menor una quincena en Julio y otra en Agosto con el mismo horario que los fines de semana alternos cada dia

TERCERO.-En cuanto a la cuantificación de la pensión de alimentos, la parte apelante cuestiona igualmente el proceso de valoración de la prueba llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, alegando que la situación económica del Sr. Irene es crítica, dado que cuanto tiene trabajo le contratan por media jornada, que ha trabajado desde el 2-1-2012 hasta el 1-7-2012 en la empresa 'Eroski S. COOP' a media jornada percibiendo un salario de 516,95 euros, incluidos la parte proporcional de las pagas extras y vacaciones, que actualmente está inscrito en el servicio vasco de empleo y carece de subvención alguna de los servicios sociales del Ayuntamiento de Villabona, y que desde el mes de Enero de 2012 la Seguridad Social le está embargando la cantidad de 10,70 euros de una deuda de 343,83 euros, y ha de abonar 200 euros mensuales por la habitación donde duerme, por lo que solicita se establezca como pensión de alimentos la cuantia de 30 euros mensuales y se le exima del abono de los gastos extraordinarios.

Señalar que la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143. 2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

Y la cuantía de los alimentos conforme a artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. De 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

No puede obviarse además que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia.

Expuesto ello, la Juez 'a quo' fija la cuantía de 130 euros, la misma que la establecida en Auto de medidas provisionales, teniendo en cuenta que ambos padres reconocen que la menor gasta mas de 200 euros y que queda determinado por la madre que en alquiler ya abona 500 euros.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, de los antecedentes obrantes en autos, de las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal y del análisis y estudio de la prueba practicada procede estimar parcialmente el presente motivo al considerarse no ajustada, hoy por hoy, a los criterios de proporcionalidad.

Por lo que a los gastos ordinarios básicos de la hija común Irene respecta, atendiendo a las declaraciones de las partes en el acto de la vista, pueden cifrarse entre 200 y 300 euros mensuales, quedando documentado que el comedor escolar y el servicio de goiz txokoa suponen 114 euros mensuales.

E igualmente está acreditado que la menor vive con su madre en un piso en régimen de alquiler por el que abona la cantidad de 500 euros mensuales, sin contar los gastos de energías consumibles, suministros, basura, también de cargo de la demandante-apelada en su condición de arrendataria.

En cuanto a la situación laboral y capacidad económica del Sr. Irene lo que queda acreditado en virtud del interrogatorio de las partes y documental, es que con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial que se produjo en Agosto de 2011 ambos litigantes regentaban un bar, y desde entonces el Sr. Irene ha estado trabajando para 'Eroski, S. COOP.' , mediante sucesivos contratos de duración determinada, desde el 2-1-2012 hasta el 1-7-2012 percibiendo un salario de 516,95 euros al mes (certificado por 'Eroski, S. COOP.'), sin que pueda obviarse ha de dar cobertura a la propia necesidad de sustento y de vivienda, lo que hace al parecer en régimen de alquiler, al igual que la Sra. Begoña .

Se desconoce si actualmente el Sr. Irene se encuentra en situación de desempleo tal y como se alega en el recurso, por cuanto en esta alzada se cuenta con el que mismo acervo probatorio que en la primera instancia, y a fecha de celebración de la vista (13-7-2012) el Sr. Irene declara que es a partir del día siguiente cuando dejaba de trabajar para 'Eroski S. COOP.'

En todo caso, situación laboral y económica precaria y ciertamente como se aduce en el recurso de crítica, máxime la crisis por la que atraviesa el país, lo que por lo demás, tal y como se recoge en el Auto de medidas provisionales, fue puesta de relieve por la abuela materna en la vista del procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio al calificar la posición del Sr. Irene de complicada y sin posibles

Respecto a la situación laboral y capacidad económica de la Sra. Begoña , si en la demanda rectora del procedimiento se señalaba que trabaja como autónoma en el sector de la hostelería, en régimen de alquiler de un bar-cafeteria, careciendo de ingresos estables, en el acto de la vista tanto la Sra. Begoña como el Sr. Irene coinciden en que a la fecha del dictado de la resolución recurrida, ha tenido que dejar el bar, declarando la Sra. Begoña que trabaja hace tres ó cuatro días antes por horas como camarera en otro establecimiento de hostelería, percibiendo de 10 a 11 euros la hora, sin concretar las horas que trabaja. Refiere asimismo tener una deuda acumulada del bar que regentaba de 25.000 euros y que si precisa de ayuda económica su madre se la ha dado para pagar el alquiler y que ahora le ayudara para el pago de la deuda.

Sin embargo su madre que depone como testigo, declara que Begoña no le pide ayuda económica habitualmente y que es autosuficiente.

Teniendo en cuenta ello, que la Sra. Irene viene sufragando la cantidad mensual de 500 euros en concepto de alquiler desde el 1-10-2011 (data del contrato de arrendamiento), además de cubrir sus propias necesidades ordinarias y hacer frente a todos los gastos de la menor y que ha venido pagando a una tercera persona ( Leopoldo ) para el cuidado de la menor de 150 a 200 euros, ha de concluirse que si su capacidad económica no puede calificarse de holgada, sí se encuentra en mejor situación que el Sr. Irene .

Por todo lo cual, y a la vista que en medidas provisionales el Sr. Irene asumía el pago de 87 euros, la Sala considera más adecuado y ajustado a la realidad de las circunstancias concurrentes establecer una pensión de alimentos de 90 euros mensuales, no procediendo reducir aún más dicha limitada aportación teniendo en cuenta que es prácticamente simbólica e inferior al mínimo vital que viene considerándose por la jurisprudencia menor exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

Debe por el contrario mantenerse la obligación de abonar al 50 % los gastos extraordinarios de la menor, teniendo en cuenta su propia naturaleza excepcional, que se salga de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica, su carácter imprevisible en el momento de su fijación y la distinción que ha de hacerse entre gastos extraordinario necesarios pautados o recomendados por un tercero (por ejemplo médico) de los gastos extraordinarios optativos que dependen de la voluntad de los progenitores por considerarlos convenientes para los intereses de sus hijos y de las circunstancias socio/económicas particulares de la familia.

Por todo lo cual, se estima parcialmente el recurso de apelación, revocando parcialmente la resolución recurrido en el sentido de:

1º.- fijar como régimen de visitas del Sr. Irene con la menor Irene :

.-martes y jueves desde la salida del colegio de la menor a donde el padre acudirá a recogerla o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas

.-fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11:30 horas hasta las 13:00 horas y desde las 16:00 horas hasta las 20 horas

.-Semana Santa y Navidad por mitades con el mismo horario que los fines de semana alternos

.-y vacaciones de verano (Julio y Agosto) por quincenas, de forma que el padre estará con la menor una quincena en Julio y otra en Agosto con el mismo horario que los fines de semana alternos cada dia

2º.-y establecer como pensión de alimentos a cargo del Sr. Irene la cantidad de 90 euros mensuales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Julio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tolosa en autos de divorcio contencioso nº 88/2012, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrido en el sentido de:

1º.- fijar como régimen de visitas del Sr. Jose Ignacio con la menor Irene :

.-martes y jueves desde la salida del colegio de la menor a donde el padre acudirá a recogerla o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas

.-fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11:30 horas hasta las 13:00 horas y desde las 16:00 horas hasta las 20 horas

.-Semana Santa y Navidad por mitades con el mismo horario que los fines de semana alternos

.-y vacaciones de verano (Julio y Agosto) por quincenas, de forma que el padre estará con la menor una quincena en Julio y otra en Agosto con el mismo horario que los fines de semana alternos cada día

2º.-y establecer como pensión de alimentos a cargo del Sr. Jose Ignacio la cantidad de 90 euros mensuales.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3020 13.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial doy fe.