Sentencia Civil Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 481/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00077/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2010 0010578

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2012

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001002 /2010

Apelante: HOTELES DE CASTILLA Y LEON, SA

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA

Apelado: BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRAT

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: MARÍA SOLEDAD DELGADO DE CASTRO

SENTENCIA NUM. 77-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 1002/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 481/2012, en los que aparece como parte apelante HOTELES DE CASTILLA Y LEON, SA, representada por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada y como parte apelada BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, representada por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares y asistida por el Letrado D. Pedro Aranzadi Herreros, sobre reclamación cantidad por ejecución de obras, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda presentada por Begar Construcciones y Contratas SA, representada procesalmente por el Procurador Sr. Díez Llamazares, contra Hoteles de Castilla y León, SA, representada procesalmente por el Procurador Sr. Díez Cano:

1) Debo condenar y condeno a Begar Construcciones y Contratas SA al pago a Hoteles de Castilla y León, SA de la cantidad de 334.824,76 euros, más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la interposición de la demanda y los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

2) Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia '.

En fecha seis de julio de 2012, se dictó Auto aclaratorio de la sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: ACLARAR la sentencia dictada con fecha 25 de junio del 2012 , en los siguientes términos:

En el Fallo de la misma, donde dice: 'Debo condenar y condeno a Begar Construcciones y Contratas, S.A., al pago a Hoteles de Castilla y León, S.A.', debe decir: 'Debo condenar y condeno a Hoteles de Castilla y León, S.A., al pago a Begar Construcciones y Contratas, S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 19 de febrero actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la base de la celebración de un contrato de obra que tenía por objeto la ejecución de las obras de edificación del 'Hotel La Rosaleda en Ponferrada', del acuerdo de resolución del anterior contrato y de la no devolución de las cantidades retenidas de las certificaciones de obra giradas (5% de cada una), por la contratista BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se demandó a la dueña de la obra HOTELES DE CASTILLA Y LEON, S.A., reclamándole 334.824,76 euros.

La demandada se opuso a la reclamación esgrimiendo tanto la excepción de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus) como la de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus), justificando la suscripción del acuerdo resolutorio en la necesidad de posesionarse de la obra para conseguir su rápida conclusión, y alegando, con base en el informe de un perito Arquitecto, que en la obra certificada y tenida en cuenta para fijar los concretos términos del referido acuerdo se consideraron partidas que o bien no estaban ejecutadas o bien lo estaban de forma parcial y que, según pudo comprobar al posesionarse de la obra, ésta presentaba graves deficiencias de ejecución.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda en base, resumidamente, al valor vinculante del convenio de resolución, a que ambas partes determinaron conjuntamente la obra que se había efectivamente ejecutado al tiempo de la suscripción de aquél, a que, aún admitiendo la posibilidad de que la obra ejecutada por BEGAR presentase deficiencias constructivas que no se hubieran podido detectar hasta después de la referida suscripción y de la entrega de la obra efectivamente ejecutada, ninguna prueba se había practicado que permitiera acreditar la realidad de aquéllas y menos aún la trascendencia de las mismas en relación con el total de lo construido, y a que, en trámite ya el procedimiento, las litigantes suscribieron un acuerdo para poner fin tanto al mismo como a otro sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León, en el que BEGAR reclamaba la cantidad pendiente de la suma liquidada al resolverse el contrato (excluidas las retenciones del 5 %) y en el que la demandada aceptó adeudar la suma de 750.000 euros.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de la demandada, que a través de cuatro motivos denuncia la infracción de las normas sobre la carga de la prueba y el error cometido en su valoración, insistiendo en la idea de que si bien las partes suscribieron el documento de fecha 04.06.09, el mismo no tiene carácter absoluto y de que, de confirmarse la resolución recurrida, se daría lugar a un enriquecimiento injusto de la demandante, al permitírsele el cobro de partidas de obra no ejecutadas pero incluidas en las certificaciones emitidas o de partidas que se ejecutaron defectuosamente.

SEGUNDO.- Son hechos a tener en cuenta para la resolución de la litis y del recurso los siguientes:

1º)En fecha 06.10.05, ambas mercantiles celebraron el contrato de arrendamiento de obra. Como queda apuntado, su objeto era la edificación de un hotel en La Rosaleda (Ponferrada), por un precio de 7.469.463,64 euros.

2º)En fecha 04.06.09, D. Gines y D. Romulo , como administradores mancomunados de 'Hoteles de Castilla y León, S.A.' y D. Jose Ramón , en nombre y representación de BEGAR, suscribieron documento privado en el que acordaron la resolución de mutuo acuerdo del anterior contrato, asumiendo la primera de las mercantiles, directamente o a través de una nueva contratista de su elección, la ejecución de las obras que a la fecha no se encontraran realizadas y que inicialmente fueron contratadas con BEGAR, renunciando expresamente ambas partes a cualquier reclamación que pudiera corresponderles contra la otra en virtud del contrato, sin perjuicio de que BEGAR respondería 'exclusivamente de la obra por ella ejecutada, conforme dispone la Ley de Ordenación de la Edificación'. Por virtud de dicho acuerdo y de la resolución contractual en el mismo operada, 'Hoteles Castilla y León, S.A.' tomaba posesión sobre las obras, 'pudiendo contratar a partir de esta fecha, sin objeción, limitación o restricción alguna con terceros la continuación de las obras'.

Sobre la liquidación final de la obra, forma de pago y entrega de la obra, en el referido documento se contenían los siguientes acuerdos, que transcribimos:

SEGUNDO.- Liquidación final de la obra. Previa comprobación conjunta de la obra y su medición ambas partes han practicado la liquidación final valorada de la obra realmente ejecutada que se incorpora al presente contrato como anexo I, y que arroja un saldo a favor de Begar Construcciones y Contratas S.A. por este concepto por un importe de UN MILLON OCHOCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (1.803.632,92 €), IVA incluido.

Además de la expresada cantidad, Hoteles Castilla y León S.A. debe reintegrar a Begar Construcciones y Contratas S.A. las retenciones practicadas en las certificaciones de obra en concepto de garantía del contrato objeto de resolución, que ascienden a TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (334.824,76 €) devolución que se llevará a efecto transcurrido un año desde la fecha de la firma del presente documento.

TERCERO.- Forma de pago. Las partes convienen que el pago del saldo resultante de la liquidación final se hará efectivo de la forma siguiente:

- La cantidad de UN MILLON CIENTO SESENTA MIL EUROS (1.160.000 €) se abona por Hoteles Castilla y León a Begar Construcciones y Contratas en el acto de la firma del presente documento, mediante cheque bancario nº 1494443.1 de la entidad BANCAJA, salvo buen fin.

- - El resto, o sea la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (643.632,92 €) será abonado por Hoteles Castilla y León a Begar Construcciones y Contratas S.A. antes del día 31 de enero de 2010.

CUARTO.- Entrega de la obra. En este acto y mediante el presente documento Begar Construcciones y Contratas, S.A. hace entrega de la obra ejecutada a la PROPIEDAD quien muestra su plena satisfacción con el estado en que se encuentra y renuncia a cualquier reclamación derivada de la presente resolución, sin perjuicio de que Begar Construcciones y Contratas S.A. responderá exclusivamente de la obra por ella ejecutada, conforme dispone la Ley de Ordenación de la Edificación.

Begar Construcciones y Contratas S.A. asume directamente cuantas responsabilidades de todo orden se deriven ante la Propiedad como terceros y, en general, por y exclusivamente la obra por ella ejecutada.

A partir de la firma del presente documento Hoteles Castilla y León S.A. se responsabiliza y asume la ejecución de las obras correspondientes a la obra subcontratada inicialmente con Begar Construcciones y Contratas, S.A. y pendientes aún de ejecutar.

3º)En fecha 25.06.09, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid se dictó Auto declarando en concurso necesario a BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

4º)Transcurrido el término fijado en el acuerdo de resolución del contrato de obra para el abono de los 334.824,76 euros correspondientes a las retenciones (5 % de cada certificación) practicadas en virtud de lo pactado en el contrato (art. 48: retención por garantía) y con el fin de responder, en general, del exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el contratista y, en particular, de los defectos observados a la recepción provisional y de los gastos de reparación que se deriven de la mala ejecución o defectuosa calidad de las obras o instalaciones durante el período de garantía a partir de la fecha de la recepción provisional, sin que la devolución se hiciera efectiva, en fecha 02.07.10 se presentó demanda reclamando dicha cantidad, que es la que sirvió para la incoación del procedimiento (Juicio Ordinario nº 1002/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León) de que dimana el presente recurso de apelación. En procedimiento aparte (Juicio Ordinario nº 655/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León), como consecuencia del transcurso del término fijado en el acuerdo de resolución del contrato de obra para el abono de los 643.632,92 euros aplazados, sin que el pago se hiciera efectivo, en fecha 27.04.10 se presentó demanda reclamando dicha cantidad, demanda que fue desestimada por Sentencia del referido Juzgado de 07.11.11 obrante a los folios 1.192 y ss y sentencia que le consta a este Tribunal fue recurrida y resuelta por él recurso de apelación, no alcanzando a comprender el por qué de su silenciamiento en el escrito de oposición al recurso que nos ocupa. La razón aparente de reclamar ambas cantidades por separado no es otra que, a la fecha de la presentación de la primera de las demandas (27.04.10), aún no había transcurrido el plazo de un año establecido para la devolución de las retenciones en la estipulación segunda, antes transcrita y del acuerdo de resolución de 04.06.09.

5º)El informe pericial confeccionado por el Arquitecto Sr. Doroteo y Iván que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda, presentado el 16.02.11, y en el que se fundamenta la negativa al pago de la cantidad reclamada, es de fecha 17.03.10.

6º)El 26 de julio de 2010, entre D. Romulo , que actuaba en nombre y representación de 'Hoteles de Castilla y León, S.A.' y de la entidad mercantil 'CELUISMA, S.A.', accionista de aquélla, con la que además tenía suscrito un contrato de gestión de negocio para la explotación del Hotel, y D. Torcuato , que lo hacía en el de BEGAR, se alcanzó un acuerdo transaccional, obrante a los folios 1.120 y ss del procedimiento, 'para la liquidación con saldo y finiquito de todas las dudas existentes entre ambas sociedades, incluyendo la liquidación de las reclamaciones de los dos procedimientos judiciales ' (P.O. 665/10, en reclamación de 643.632,92 euros y en el que había habido reconvención en cuantía de 867.528,27 €; y P.O. 1002/10, en reclamación de 334.824,76 €). En virtud de dicho acuerdo transaccional se fijaba el total de la deuda existente entre las mercantiles litigantes en la suma de 750.000 euros, conviniéndose un calendario de pagos, la constitución de un aval solidario por parte de 'CELUISMA, S.A.', comprometiéndose BEGAR a desistir y apartarse de los referidos procedimientos judiciales y 'Hoteles de Castilla y León, S.A.' a desistir de su reconvención. La formalización e instrumentalización definitiva del acuerdo, entre otras cosas, se supeditaba a la autorización de la Administración Concursal de BEGAR, que, según parece, no se produjo y de ahí que aquél no produjera efectos.

TERCERO.- Resumidos al final del Fundamento de Derecho Primero los repetitivos alegatos del recurso de apelación que nos ocupa, como colofón de los mismos se suplica su estimación, 'por carecer la Sentencia de fecha 25.06.12 de todo fundamento, tanto fáctico como jurídico ...'.

Acostumbrado el Tribunal a este tipo de colorarios, en cuanto quienes los emplean parecen partir de una evidencia ya demostrada, sin invertir por ello esfuerzo adicional alguno en su demostración, no podemos sin embargo dejar pasar la ocasión de resaltar la injusticia de la crítica vertida hacia la resolución recurrida, en cuanto la misma es un ejemplo de corrección y exhaustividad en la motivación, en el análisis de las circunstancias del caso y de valoración de la prueba practicada conforme a las exigencias de la lógica y de la sana crítica. No puede, por lo tanto, admitirse que la mencionada sentencia infrinja las normas sobre la carga de la prueba ni sobre la valoración de la efectivamente practicada.

El acuerdo resolución, que no ha sido anulado ni pretendido anular, además de suscrito por los representantes de dos importantes entidades mercantiles, con sus asesores técnicos y jurídicos, resulta sumamente claro y los acuerdos en el mismo contenidos vinculan a ambas partes ( artículos 1091 y 1258 CC ).

La resolución consensuada del contrato de obra y la aceptación por la comitente de la obra en el estado en que se encontraba, con renuncia al cruce entre las contratantes de otras reclamaciones que no fueran las que pudieran derivar del propio acuerdo, cierra el paso a la alegación y en todo caso a la apreciación de la excepción de contrato no cumplido.

Por el contrario, la excepción de contrato cumplido defectuosamente es susceptible de alegación y de apreciación siempre que las deficiencias en la obra efectivamente ejecutada y su valoración económica, a efectos de la consiguiente rebaja del precio, queden suficientemente acreditadas, pues la estipulación cuarta, antes transcrita, del acuerdo deja a salvo la obligación de BEGAR de responder (exclusivamente) 'de la obra por ella ejecutada, conforme dispone la Ley de Ordenación de la Edificación', mas aún constando la existencia de ciertos vicios y defectos constructivos en la obra efectivamente ejecutada por BEGAR (además del informe pericial antes referido, los pusieron de manifiesto los testigos D. Arturo -43:30-, Aparejador que se hizo cargo de la dirección técnica de la obra al posesionarse de ella la demandada; y D. Ezequiel -53:10-, encargado de mantenimiento del hotel y que dijo que al ponerlo en funcionamiento seguía dando problemas), en ningún lugar aparecen valorados a efectos de provocar la pérdida por la demandante del total o de una parte de la cantidad retenida, máxime si compartimos la valoración de la juzgadora 'a quo' de que, en su mayor parte, los vicios puestos de manifiesto por el referido perito obedecen a falta de remates o a partidas de obra inacabadas o solo parcialmente ejecutadas, propias de un supuesto en que la obra, de común acuerdo, se entregó inacabada, y no a deficiencias constructivas propiamente dichas.

En consecuencia, vinculada la ahora recurrente por un acuerdo, el de resolución de 04.06.09, que firmó con pleno conocimiento de causa y que aparece reforzado por detalles de su conducta ulterior, como la suscripción del inútil acuerdo de 26.07.10 y siendo así que la mayor parte de las presentadas como tales deficiencias no son tales y sí consecuencia lógica del estado inacabado de la obra y que las que lo son no han sido valoradas, la estimación de la demanda en los mismos términos en que fue planteada debe ser confirmada.

CUARTO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser desestimado, debiendo imponerse a la recurrente las costas procesales del mismo derivadas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel-Ángel Diez Cano, en nombre y representación de la entidad mercantil 'HOTELES DE CASTILLA Y LEON, S.A.', contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en fecha 25 de junio de 2012 ,en los autos de Juicio Ordinario 1002/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 19 de octubre siguiente, la confirmamosen todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales en la presente instancia ocasionadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.