Sentencia Civil Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 914/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00077/2013

Rollo Apelación Civil núm. 914/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Medidas Extramatrimoniales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, con el núm. 133/11, al que se acumularon los autos del mismo Juzgado clase registrados con el nº 760/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Amador (N.I.E.: NUM000 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Pilar Morga Guirao, siendo defendida por el Letrado D. Francisco Cánovas Ibáñez; y también como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Aurelia (N.I.F: NUM001 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Vicente Rafael Marcilla Onate, siendo defendida por el Letrado D. Ginés Cros Muñoz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 20 de abril de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Amador contra Aurelia , y en consecuencia, ACORDAR las siguiente medidas:

1.- Atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, bajo la patria potestad de ambos progenitores.

2.- Establecer una pensión de alimentos a favor del menor por importe de 250 euros, a satisfacer por el padre, mensualmente y por anticipado entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre. Esta pensión se actualizará automáticamente cada 1 de Enero incrementándose en la variación del IPC del año anterior.

Los gastos extraordinarios del menor (gastos médicos que no cubra la Seguridad Social y similares) se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

3.- Se atribuye al Sr. Amador el siguiente régimen de visitas a su hijo menor: fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, todos los martes por la tarde, desde las 17,00 hasta las 20 horas así como, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en Verano, determinadas en aplicación de los siguientes criterios: a) Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde las 18,00 horas del día 23 de Diciembre y hasta las 18,00 horas del día 30 del mismo mes, e iniciándose el segundo en ese momento y finalizando a la misma hora del día 6 de Enero; b) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán, igualmente, en dos períodos, iniciándose el primero a las 18,00 horas del viernes inicial hasta la misma hora del miércoles siguiente y comenzando en este momento el segundo de los períodos, que concluirá a las 18,00 horas del domingo siguiente. C) Por último, durante las vacaciones de verano el padre podrá tener a sus hijos un mes, bien el de Julio, bien el de Agosto. Durante los expresados períodos de vacaciones queda en suspenso el régimen de visitas establecido respecto de los fines de semana y tarde de los martes y corresponderá al padre la elección del período que mejor le convenga durante los años impares, haciéndolo los años pares la madre.

Todo ello sin que proceda ningún pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Morga Guirao en nombre y representación de D. Amador , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Vicente Rafael Marcilla Onate en representación de Dña. Aurelia , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la representación procesal del Sr. Amador , interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 914/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose en esa alzada ambas partes y señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de enero de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado en nombre de D. Amador se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se atribuye al apelante la guarda y custodia del hijo menor, fijándose una pensión por alimentos a cargo de la madre por importe de 150 €. Se indica error en la valoración de la prueba respecto a la atribución de la guarda y custodia; que la única prueba aportada por la madre en el acto de juicio fue un justificante del colegio donde cursa los estudios el menor; que el certificado en nada acredita que haya sido la madre la que se haya ocupado en mayor medida de los cuidados; que el apelante se encuentra en situación de desempleo, por lo que cuenta con más tiempo para estar con el hijo.

La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia del menor a la madre. Se indica que ha quedado acreditado por la prueba practicada que ha sido la madre la que ha venido atendiendo de forma principal al menor, de 11 años, desde el nacimiento y, asimismo, la que con posterioridad al cese de la convivencia de la pareja ha continuado con el cuidado del menor, aludiéndose al deseo expreso del menor manifestado en el acto de exploración.

Que tras el examen de los autos no hay lugar a atribuir la guarda y custodia del hijo menor, de once años, al padre y apelante, ya que las alegaciones vertidas en el recurso no han desvirtuado lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por lo que procede mantener la guarda y custodia a favor de la madre, ya que se considera acreditado que ha sido ésta la que ha atendido principalmente al hijo antes y después de la ruptura sentimental y, además, dicha atribución responde al deseo del menor manifestado en el acto de exploración.

SEGUNDO.-Para el supuesto de que no se atribuya al apelante la guarda y custodia del hijo menor, se solicita que se disminuya la pensión alimenticia a favor del hijo a la cantidad de 150 €, y en cuanto al régimen de visitas que se sustituya el martes por la tarde, por los sábados en los que trabaja la madre hasta las 16 horas. Se indica que se ha acreditado que el apelante está en situación de desempleo, por lo que no se puede tener en cuenta para señalar la pensión, la nómina que el Sr. Amador cobraba cuando se encontraba con trabajo; que el hecho de que se haya prometido contratar al apelante no significa que la contratación se vaya a llevar a cabo inmediatamente; que la pensión por alimentos señalada en instancia no se acomoda a los presupuestos que se deben tener en cuenta para la cuantificación de la pensión, relativos a la capacidad económica de la persona obligada y a las necesidades del hijo. En cuanto al régimen de visitas se indica que Doña Aurelia trabaja algunos sábados, por lo que sería más beneficioso para el menor sustituir la tarde de los martes por los sábados que la madre trabaje hasta las 16 horas.

La sentencia de instancia fija por pensión alimenticia en favor del hijo menor la cantidad de 250 €, que debe satisfacer el padre. Se indica que ha quedado acreditado que éste se encuentra en situación de desempleo desde febrero, sin que se hayan acreditado otros ingresos, y que constan nóminas de la demandada que indican que percibe mensualmente una cantidad que ronda los 950 €. En cuanto al régimen de visitas a favor del padre se señalan fines de semana alternos, todos los martes por la tarde desde las 17,30 hasta las 20,00 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Consta que D. Amador estuvo cobrando la prestación por desempleo desde el 23/2/112 al 24/6/12, habiendo estado de alta en la entidad 'Construcciones Akvilon, S.L.' desde el 25/6/2012 al 31/07/2012. Actualmente tiene reconocida prestación por desempleo, con una cuantía diaria de 26,33 €.

En cuanto a la pensión por alimentos, procede estimar en parte pretensión del apelante, fijándose la misma en la cantidad de 200 €, pues se considera que ésta se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , y ello teniendo en cuenta que aunque se considera acreditado que el apelante está en situación de desempleo, no se ha acreditado que no perciba ingresos algunos, resultando a este fin significativo que el propio apelante se muestre conforme con satisfacer la cantidad de 150 €, y en consideración también a lo manifestado en el acto de la vista, de lo que se desprende que la situación de desempleo puede ser transitoria y temporal. Por otra parte, la cantidad referida se considera suficiente para satisfacer las necesidades ordinarias y habituales del menor, derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que se definen estos en el artículo 142 del Código Civil , y en función del nivel de vida en que se ha desarrollado la relación familiar, y además teniendo en cuenta también que la madre del menor, encargada de la guarda y custodia, tiene ingresos regulares y estables por la actividad laboral desarrollada en la entidad Ayuda a Domicilio de Murcia SAL.

No hay lugar a modificar el régimen de visitas en el sentido interesado, aceptándose el señalado en instancia, ya que no existen razones justificadas para cambiar la visita de los martes en la tarde al sábado, y ello tomando en consideración la disconformidad con dicho cambio manifestada en el escrito de impugnación.

Procede, pues, estimar en parte el recurso de apelación .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Morga Guirao en nombre y representación de D. Amador , debemos revocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Sra. Juez, Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en fecha 20 de abril de 2012 , en los autos del procedimiento de Medidas Extramatrimoniales seguidos ante el mismo con el número 133/11, en cuanto que se acuerda fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 200 € mensuales, con efectos desde la presente, manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto a la actualización y forma de pago. En todo lo demás se mantiene idéntico lo acordado en instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.