Sentencia Civil Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 87/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000077/2013

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 22 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 87/2012, derivado de los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 1182/2010del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, Dª Celsa , r epresentada por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por la Letrada Dª LAURA BERDONCES SÁNCHEZ ; parte apelada, D. Arsenio , representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistido por el Letrado D. DANIEL POLO MÚGICA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 0001182/2010 - 00 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se DESESTIMAla demanda de medidas provisionales previas interpuesta por D. Arsenio frente a Dña. Celsa sobre medidas de hijo no matrimonial, y en consecuencia se ESTIMA la demanda de medidas provisionales previas sobre medidas de hijo no matrimonial interpuesta por Dña. Celsa contra D. Arsenio en los siguientes términos.

Se atribuye la guarda y custodia del menor Emiliano a la madre del mismo Dña. Celsa , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

El padre contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hijo, en la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos los siete primeros días de cada mes, para cada una de ellas, con la correspondiente actualización según el IPC de la Comunidad Foral Navarra o en su defecto el General, al inicio de cada mes de Enero de cada anualidad, todo ello hasta que su hijo sea mayor de edad o bien tenga una independencia económica. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que al efecto designe la madre. Por último indicar que los gastos extraordinariosdel menor deben ser sufragados por mitades por ambos progenitores, previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización.

Respecto a los gastos extraordinarios del menor deben ser sufragados por mitades por ambos progenitores, previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización. Son gastos extraordinarios aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiéndose de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Se establece el siguiente régimen de visitascon carácter mínimo, siendo siempre ampliable de común acuerdo por las partes, pero nunca limitado, a favor de D. Arsenio y su hijo Emiliano .

Se reconoce el derecho del padre a estar con su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas a las 19.00 horas del domingo, realizando la recogida y entrega en su vivienda familiar, ampliándose en caso de existencia de día festivo en el anterior o posterior al fin de semana con los mismos horarios.

Los días festivos anuales que no coincidan con fin de semana o periodos de vacaciones escolares corresponden alternativamente a los progenitores comenzando por el padre y con el mismo horario antes indicado.

Los martes y jueves podrá estar el padre en compañía de su hijo desde las 15.00 horas hasta las 19.00 horas.

Sobre vacaciones escolares de Semana Santa, a partir de los cuatro años corresponderá por periodos iguales desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el Martes siguiente a Pascua a las 14.00 horas y desde ese momento hasta el día anterior al retorno al colegio a la misma hora, para poder preparar convenientemente dicha vuelta al colegio, correspondiendo al padre elegir periodo los años pares y avisando a la madre o viceversa con antelación suficiente al menos un mes antes del comienzo de las mismas.

Sobre vacaciones escolares de Navidad, a partir de los cuatro años ,se divide en dos periodos, desde el día 24 a las 12.00 horas hasta el día 31 a las 14.00 horas y el segundo a partir de las 14.00 horas del día 31 de Diciembre hasta el día 8 de Enero a las 12.00 horas. Corresponderá al padre la elección en los años pares debiendo notificar a la madre o viceversa con antelación suficiente dicha elección o al menos antes del mes de Diciembre.

Respecto a las vacaciones escolares de Verano, a partir de los cuatro años ,corresponden al padre la mitad de las mismas, y teniendo en cuenta que dichas fechas pueden variar todos los años, deben fijarse periodos desde la finalización del curso hasta el 31 de Junio, quincenas alternativas en Julio y Agosto, y los mismos días restantes en el mes de Septiembre, produciéndose en consecuencia el cambio de custodia el 15 de Julio, 31 de Julio, 15 de Agosto y 31 de Agosto, todos ellos siendo la recogida de los menores a las 10.00 horas y la entrega a las 20.00 horas, ya que teniendo en cuenta la edad del menor no existe tal impedimento en este momento de cara a baño o cena del mismo en una hora prudente como son las 20.00 horas, eligiendo el padre los años pares y avisando a la madre o viceversa al menos antes del día 1 de Junio de su elección de los periodos que le pudieran corresponder teniendo en cuenta dicha alternancia de quincenas y fechas sueltas.

Hasta ese momento no existirá mayor consideración de vacaciones escolares, atendiendo a la falta de dicha escolarización, siguiendo con el régimen antes dispuesto, y repitiendo una vez más que la voluntad de las partes puede adicionar momentos a dichas visitas de común acuerdo pero nunca restarlos.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, en el plazo de cinco días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Celsa .

CUARTO.-La parte apelada, D. Arsenio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 87/2012 , habiéndose señalado el día 6 de septiembre de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Arsenio promovió juicio sobre la adopción de medidas de guarda y custodia, visitas y alimentos de hijos menores de edad frente a Dña. Celsa , solicitando del Juzgado dictase resolución acordando las siguientes:

'1) Que el hijo nacido de la relación 'muro uxorio', llamado Emiliano , queda bajo la guarda y custodia de su progenitor Don Arsenio .

2) Que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.'

Por su parte, la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, además de oponerse a la misma, solicitó la adopción de las siguientes medidas:

'Se atribuya a mi patrocinada Dña. Celsa la guarda y custodia del hijo menor Emiliano , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

B) Obligación de satisfacer o abonar pensión alimenticia a favor del hijo Emiliano por parte del actor D. Arsenio , que se fija en la cantidad de 250 Euros mensuales en atención a las especiales circunstancias de edad del mismo, que deberán hacerse efectivos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por anticipado, en la cuenta que a tal efecto designe la madre. La citada cantidad se actualizará anualmente, en base a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo (1.P.C.) de la Comunidad Foral Navarra dado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios tales como libros, intervenciones quirúrgicas, medicinas, matrículas, tratamientos médicos, etc..., se establezca la obligación de contribuirse o abonarse tales gastos por ambos progenitores a razón de un 75% por el padre D. Arsenio y el 25% por mi representada Dña. Celsa .

C) Se fije un régimen de visitas a favor de D. Arsenio que no incluirá pernocta, consistente en fines de semanas alternos desde el sábado a las 11,00 horas hasta las 19,00 horas, y el domingo en el mismo horario, realizando la recogida y entrega en la vivienda de mi representada.

Los miércoles podrá estar el padre en compañía de su hijo desde las 16,00 horas hasta las 19,00 horas.

Los días festivos anuales que no coincidan con fin de semana o períodos de vacaciones escolares corresponderán alternativamente a los progenitores comenzando por el padre y con el mismo horario indicado para el fin de semana.

Todo ello en tanto en cuanto el menor no alcance los cuatro años de edad, en el que atendiendo a la escolarización del mismo, habrá de fijarse el siguiente régimen para las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano:

- En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 22 de diciembre a las 6 de la tarde, hasta el 30 de diciembre a las 6 de la tarde, y otro del 30 de diciembre a las 6 de la tarde, hasta el 6 de enero a las 6 de la tarde, teniendo dichos períodos carácter rotatorio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares, y el segundo los años los impares.

- Las vacaciones de Semana Santa , se dividirán en dos períodos, de las 6 de la tarde del Miércoles Santo a las 12 de la mañana del Martes de Pascua, y de las 12 de la mañana del Martes de Pascua a las 6 de la tarde del día anterior a terminar el indicado período vacacional, teniendo dichos períodos carácter rotatorio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares, y el segundo los años los impares.

- Para las vacaciones escolares de Veranose establecen cuatro períodos:

- El primero, desde las 20,00 horas del día 30 de Junio hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas.

- El segundo, desde las 20:00 horas del 15 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio.

- El tercero, desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto.

- Y el cuarto, desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de Agosto.

Cada progenitor tendrá consigo al hijo durante dos períodos que deberán ser alternativos, esto es: a) los períodos primero y tercero, y b) los períodos segundo y cuarto. Corresponderá a la madre el período a) en los años impares, y el periodo b) en los años pares.

Y todo ello con expresa condena de las costas del presente procedimiento a la parte actora, junto a lo demás que en derecho proceda.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras una extensa exposición (fundamento de derecho primero) sobre las nociones de guarda y custodia; ejercicio de la patria potestad; derecho de visitas; principios, tanto sustantivos como procesales, que deben seguirse para la adopción de la medidas concernientes a los menores de edad, examina y resuelve (fundamento de derecho segundo) la relativa a la guarda y custodia del menor conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

'La parte demandante indica que la madre es muy joven y desorganizada, que se fue de casa llevándose al menor y dejando allí las cosas, por lo que deduce que carece de los medios necesarios para su cuidado, que convive con su madre que tiene problemas con las drogas, al igual que la madre, y con la pareja de la madre con quien ha discutido la madre frecuentemente hasta el límite de haberle echado de casa, no siendo la relación con su madre tampoco excesivamente buena, razón por la cual en repetidas ocasiones fue a vivir con él desde la casa de su madre y viceversa cuando se enfada, como ocurre en la última ocasión en que se va. Indica que trabaja en la construcción desde hace seis o siete años, que ahora tras estar en el paro por falta de trabajo ha vuelto a trabajar, y que por ello y con la ayuda de sus padres está en condiciones de cuidar al menor. Que ayuda a su hermano en un pub por lo cual no cobra nada los fines de semana. Que durante su convivencia nacido el menor la madre era un poco desorganizada en las tomas.

La parte demandada indica que se lleva bien con su madre y que actualmente la expareja de su madre no convive con ellas sino que viene de vez en cuando y que no se lleva mal con el y tampoco con su madre.

Que cuida a su hijo que es lactante todavía que toma cada 3 o 4 horas y cada 4 o 5 por las noches. Que le ayuda su madre, que trabajó aunque ella ahora no trabaja y está cobrando el paro, que vendieron la casa donde vivían y viven en una casa similar de alquiler, donde el niño está feliz y tranquilo y que no tiene problemas con el pago de la hipoteca.

Tres son las principales razones para desestimar la demanda y estimar por el contrario lo solicitado por la parte demandada y el Ministerio Fiscal.

En primer lugar la corta edad del menor, dieciséis meses de edad, que conlleva que en condiciones normales el mismo esté con su madre por razones biológicas, y a ello hemos de añadir que el padre normalmente trabaja como manifiesta, tanto los fines de semana ayudando a su hermano en el pub, como diariamente hasta las seis de la tarde, debiendo en ese caso dejar el cuidado del menor a sus padres.

En segundo lugar la falta de acreditación de lo alegado en cuanto a la incapacidad de la madre de cuidar del menor y la posibilidad de irse a Alicante con sus parientes, hecho este negado de contrario, alabado por la sucesión de hechos desde la interposición de la demanda, negado también por la documental aportada los problemas de pago de la vivienda y en definitiva no probado que la madre este incapacitada para el cuidado del menor, máxime cuando se indica por el demandante que en nada la ha ayudado a pesar de manifestar su voluntad.

Así se dice que existe un consumo de drogas, lo cual no viene refrendado por prueba alguna más allá de las manifestaciones del demandante, y es más, negado por las declaraciones de la testigo en las medidas provisionales y acusado el propio demandante del mismo hecho.

Se indica que la madre no está capacitada para el cuidado del menor, pero esto se contradice con las manifestaciones de la testigo antes citada donde si manifiesta que le faltaba adquirir habilidades con los niños, pero que ayudada por ella va mejorando y así lo demuestra la sucesión de hechos y las propias manifestaciones del demandante.

Lo que en definitiva se procura, como en todos los demás efectos de la separación, divorcio y nulidad respecto a los hijos es que se defienda y proteja por encima de todo el interés del hijo el favor filii, que ha de inspirar tanto la decisión de los progenitores en el convenio regulador como la decisión del Juez en la correspondiente Sentencia.

Por otra parte, en sede de medidas provisionales ya se tomó una decisión y desde ese momento no se ha producido variación de circunstancia alguna que haga entrever una necesidad de variación de dicha decisión, decisión que viene ampliamente avalada por el contenido del informe psicosocial aportado a la causa, sin necesidad de su ratificación como se dijo en la vista por tratarse de un informe emitido desde la imparcialidad, por un funcionario público y con claridad suficiente como para no necesitar dicha ratificación.

Por tanto, al igual que se razonó en las medidas provisionales, no ha lugar a acceder a la guarda y custodia solicitada por el padre, por las razones aducidas, todo ello sin perjuicio de un cambio de las condiciones actuales.

Respecto de la solicitud subsidiaria de atribución de la guarda y custodia compartida, amén de su extemporaneidad, debemos hacernos eco de la falta de prueba al respecto, de la falta de aval por la pericial psicológica en este momento, la falta de asentimiento de la demandada y del Ministerio Fiscal y la evidente mala relación entre las partes, que no avalan de forma alguna dicha posibilidad.

También se añade la posibilidad de realizar las entregas y recogidas del menor en el punto de encuentro, pero atendiendo a la falta de prueba de dicha necesidad, que el menor es recogido y entregado por los abuelos paternos, no es necesaria dicha medida.'

TERCERO.-En cuanto a la regulación del régimen de vistas (fundamento de derecho tercero), fundamenta el establecido en la sentencia conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

'En tercer lugar ha de decidirse sobre el régimen de visitas a aplicar, teniendo en cuenta la solicitud de las partes donde pactan el régimen de visitas ordinario así como lo relacionado para vacaciones escolares y puentes.

El llamado derecho de visitas, regulado en el Artículo 94 CC en concordancia con el Artículo 160 y el Artículo161 del mismo texto legal , no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, como ha manifestado, entre otras mucha, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 25 de octubre de 2003 .

Es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar sus sentimientos hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin; tal derecho puede encuadrarse entre los de la personalidad y se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación jurídico familiar entre visitantes y visitado. Así se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 20 de febrero de 2003 .

Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres. Este derecho se manifiesta también en los supuestos de separación de hecho, no sólo judicial, nulidad, suspensión o privación de la patria potestad.

Lo que podría considerarse como un régimen ordinario es el que comprendería los fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde o sábado por la mañana, hasta la tarde-noche del domingo, y unas vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano repartidas entre ambos progenitores, sistema que se puede considerar como más usual en la praxis judicial y que produce, por lo general, buenos resultados. No obstante, en ocasiones para permitir una relación entre el progenitor y los hijos todavía más fluida, el Juez podrá acceder a una ampliación del régimen.

También podría considerarse dentro del régimen ordinario la fijación de un día intersemanal sin pernocta, como realiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 17 de febrero de 2003 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 22 de septiembre de 2003 , o con pernocta, como fija la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 16 de junio de 2003

El establecimiento de un régimen de visitas a favor del cónyuge a quien no le hubiese sido atribuido el ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor constituye una de las medidas que están previstas en el artículo 103 CC . Se trata de un derecho del progenitor que tiene por finalidad fomentar la relación paterno-filial, garantizándose de esta forma la protección de los vínculos afectivos del menor con ambos progenitores. De esta forma, se da cumplimiento a lo establecido en el párrafo 1º del artículo 94 CC y en relación con el artículo 154 CC .

Pero al mismo tiempo que constituye un derecho, la comunicación con los hijos es un deber de los progenitores y un derecho de los hijos. Por consiguiente, el derecho de visita puede ser entendido como un complejo entramado de derecho- deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado de los mismos.

Precisamente ese aspecto de deber del régimen de visitas lo hace irrenunciable, indisponible e imprescriptible en cuanto se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad y de naturaleza extrapatrimonial que debe hacerse efectivo siempre en interés del menor.

Desde esta perspectiva, la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de fecha 15 de Junio de 1999 señaló que las limitaciones al régimen de visitas, comunicación y estancias de los hijos con los padres han de ser interpretadas restrictivamente, y obedecer a criterios de concreta oportunidad y siempre prestando atención primordial a la conveniencia de los hijos.

En el presente caso se aboga por todas las partes por un régimen amplio aunque se explicita dada la mayor edad del menor respecto de las medidas provisionales, con pernocta y efectivamente hemos de tener en cuenta el tiempo transcurrido.

Por tanto debemos fijar un régimen mínimo al que los padres pueden adicionar, nunca limitar, los momentos y días que consideren oportuno tal y como se fijará en el fallo de esta resolución, todo ello atendiendo a que por la parte demandada no se aboga por un régimen concreto y al propuesto por la parte demandada y el Ministerio Fiscal.

El superior interés del menor ha de prevalecer e inspirar toda regulación del régimen de visitas de los hijos menores respecto a sus progenitores, de conformidad con lo que establecen el artículo 92 del Código Civil y el párrafo 1º del artículo 94 del mismo texto legal , interpretados a la luz de los principios internacionales contenidos en la Convención de 20 de Noviembre de 1989, y concretados en el artículo 3.1 Convención de 20- 11-89 y en el Art.9.3 Convención de 20-11-89. Este último precepto reconoce el derecho del niño que vive separado de uno sus padres, como consecuencia de la separación u otra medida análoga, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuese contrario al interés superior del propio niño.

Asimismo el artículo 39 CE protege tanto a la familia como a la infancia, debiendo considerarse como loable y necesario el hecho de que los hijos se relacionen con sus padres, sea cual sea el tipo de relación afectiva entre estos. Como señala la Audiencia Provincial de Cádiz por sentencia de fecha 12 de Noviembre de1999 en todas aquellas materias en las que se vea implicado directamente el interés de los menores habrá de considerarse, como principio básico, que el de éstos es un interés superior que debe presidir cualquier resolución al respecto en concordancia con el principio favor minorisconsagrado en el citado artículo 39 CE .

Por todo lo dicho, este juzgador debe fijar el régimen de visitas según se pone de manifiesto anteriormente y en el fallo de esta resolución.'

CUARTO.-Finalmente (segundo 'fundamento tercero' de la sentencia), fundamenta el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos en los siguientes términos:

'Se debe fijar a continuación la pensión por alimentos que debe sufragar el progenitor no custodio a favor del hijo menor.

El artículo 93 CC dispone que el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijas mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil . El artículo 90, párrafo tercero del mismo texto legal dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 146 del Código Civil señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y el artículo 147 CC previene que los alimentos, en los casos a los que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En cuanto al concepto de alimentos éste ha de ser cualificado como un deber de derecho natural, constituyendo una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, que resulta de modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, y por tanto mientras el hijo sea menor de edad, la obligación alimenticia por parte de los padres existe incondicionalmente. Así el artículo 146 CC establece que para su cuantificación habrá de atenderse al binomio necesidad de quién lo recibe y proporción al caudal de quien los da, conforme al criterio de proporcionalidad al que hacen alusión entre otras sentencias del TS de 13 Abril 51 , 14 Abril 62 , 28 Junio 68 y 9 Octubre 81 .

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia debe igualmente recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, artículo 146 CC , es facultad del Juzgador, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre , 28 de Junio y 21 de Diciembre de 1951 , 30 de Diciembre de 1986 , 18 de Mayo de 1987 y 28 de Septiembre de 1989 . A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 6 de Febrero de 1942 , 24 de Febrero de 1955 , 8 de Marzo de 1961 , 20 de Abril de 1967 , 2 de Diciembre de 1970 , 9 de Junio de 1971 y 16 de Noviembre de 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el presente caso el padre indica estar actualmente trabajando y venía cobrando el paro en una cuantía de 700 euros, según manifestó en las medidas provisionales, que gasta 400 euros en la hipoteca y ha reducido sus gastos, comiendo con sus padres, que ayuda a su hermano aunque no recibe compensación económica por ello.

La madre indica haber estado trabajando pero en la actualidad cobra el paro, viviendo de su madre y con ella.

Las necesidades del menor de dieciséis meses se circunscriben al alimento y cuidado del mismo, ropa, útiles de limpieza, cuidado, pañales, medicamentos, etc...

Se solicita por la parte demandada la fijación de la pensión en la cantidad de 250 euros y por el Ministerio Fiscal en la de 150 euros, todo ello en sede de medidas provisionales si bien la parte demandada alude en sus conclusiones a la fijación de la cuantía de 200 euros fijada en dicho procedimiento.

Atendiendo a lo manifestado por las partes, la necesidad de la madre en este momento, los ingresos del padre, que pueden ser mejorables siguiendo trabajando como el mismo manifiesta, y por lo que se ve por lo dicho por el sin problemas en agotar el periodo de paro para cuidar a su hijo, la ayuda familiar, y la versión poco creíble de que trabaje en balde para su hermano, aunque este sea su hermano como el mismo recalca , hacen pensar que el padre puede hacer frente a una pensión de alimentos al menos de 200 euros, que es la que se fija en este momento prudencialmente, con carácter lo suficientemente mínimo atendiendo a los gastos que genera un menor de cuatro meses.

Por último indicar que los gastos extraordinarios del menor deben ser sufragados por mitades por ambos progenitores, previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización. Son gastos extraordinarios aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiéndose de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.'

QUINTO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de Dña. Celsa , interpone recurso de apelación discrepando de las medidas relativas al régimen de visitas y pensión de alimentos destinada al mantenimiento del hijo común, Emiliano , solicitando se dicte una nueva resolución en la que se supriman las pernoctas del menor con el padre, estableciéndose un régimen de visitas ' consistente en fines de semanas alternos desde el sábado a las 11,00 horas hasta las 19,00 horas, y el domingo en el mismo horario, realizando la recogida y la entrega del menor en la vivienda de mi representada. Los miércoles podrá estar el padre en compañía de su hijo desde las 16,00 horas hasta las 19,00 horas'; y en cuanto a la pensión alimenticia, que se establezca su importe en cuantía de 250€ mensuales.

La representación procesal de D. Arsenio , se opone al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia apelada.

En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal solicita igualmente la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEXTO.-La parte apelante, como cuestión previa, alega la existencia de un error material en la parte dispositiva de la Sentencia señalando que 'se ha producido error material en la parte dispositiva de la Sentencia cuando dice que se 'desestima la demanda de medidas provisionales previas' dado que nos encontramos en el procedimiento principal o medidas definitivas respecto la guarda y custodia de hijos menores, habiendo existido entre las partes, procedimiento de Medidas Provisionales, unidas al presente proceso, solicitadas en su día por al parte actora D. Arsenio , y tramitadas ante este mismo Juzgado bajo el número 1249/2010 '; por lo que solicita 'se proceda corregir el referido error.'

Se trata de una cuestión que, conforme a reiterada jurisprudencia, por referirse a la rectificación de un error material, no puede integrar el contenido propio de un recurso, siendo competente para corregirlo el mismo órgano judicial que hubiese incurrido en él, siendo rectificable en cualquier momento ( arts. 267.3 LOPJ y 214.3 de la LEC ).

SÉPTIMO.-En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas en el recurso de apelación, comienza la parte apelante por alegar que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, lo que se argumenta, en síntesis, aduciendo que la sentencia recurrida ha mantenido la pensión de alimentos en el mismo importe en que quedó fijada por el auto de medidas provisionales, sin tomar en consideración que el padre, que en aquel momento percibía una prestación por desempleo de 700€, ahora está trabajando y además percibe ingresos extra por la ayuda que presta a su hermano en el bar que este regenta, lo que en opinión de la apelante, le permite unos ingresos mínimos mensuales de 1.200€. A lo anterior, añade la recurrente que los gastos y necesidades del menor se van incrementando a medida que este crece y que actualmente acude a la guardería.

Por el apelado, que se opone al incremento de la pensión de alimentos a su cargo, se reconoce, aunque sin mayor concreción ni acreditación, que actualmente está trabajando, percibiendo por ello ' entorno a los 960€ al mes y que debe sufragar unos gastos que ascienden a 650€/mes',que dichos gastos son los mismos que tenía que sufragar cuando se encontraba en paro e insiste en que no percibe ningún tipo de remuneración por ayudar a su hermano en la gerencia del bar.

En segundo lugar, respecto del régimen de visitas, la parte apelante se opone a las pernoctas del menor con su padre establecidas para los fines de semana alternos (hasta que el menor cumpla cuatro años) y pretende reducir a uno - fijando a tal efecto el miércoles- los días de visita inter semanal, y retrasar de las 15:00 a las 16:00 la hora de recogida del menor por su padre, para no perturbar la siesta de Emiliano . Fundamenta su pretensión en la corta edad del menor, el estilo de vida del padre y la escasa disponibilidad de tiempo por el mismo, poniendo de relieve que ninguna de las partes solicitó las pernoctas y que cuando la Sra. Celsa manifestó en el acto de la vista que no tenía inconveniente en que el menor pernoctara con su padre, no fue consciente de que ello fuera a establecerse ya desde este momento.

La representación procesal del apelado se opone a la estimación tales pretensiones, alegando que nada se ha probado que acredite una incapacidad o inadecuación del padre para el cuidado del menor y que pueda avalar la supresión de las pernoctas; en tanto que, respecto de la reducción de las visitas entre semana o el horario de recogida del menor en los días establecidos no realiza alegación alguna.

OCTAVO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de reseñar debe ser estimado, si bien parcialmente, de conformidad con los razonamientos que seguidamente pasamos a exponer.

a) En primer lugar, y en lo que al régimen de visitas se refiere, debemos precisar que, tratándose de una medida que afecta a un menor de edad (por tanto, cuestión sobre la que las partes no pueden disponer libremente), los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en los procesos civiles en que no se hallan presentes intereses de carácter público, de suerte que los Tribunales no se encuentran vinculados a las concretas pretensiones que las partes hubieran formulado, pudiendo de oficio, en consonancia con el carácter tuitivo y protector de los menores propio de estos procesos, adoptar las medidas que consideren más beneficiosas para ellos; por lo que, desde este punto de vista, la decisión sobre las pernoctas en la sentencia recurrida resulta irreprochable; sin que, desde la perspectiva material o sustantiva, tampoco encuentre la Sala una justificación suficiente en la supresión de dichas pernoctas pues no se aprecia ausencia o limitación alguna de la capacidad del padre para la adecuada atención de su hijo; y lo mismo cabe decir respecto del horario de inicio de las visitas establecidas entre semana.

b) En cuanto a la impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos , debemos recordar, abundando en lo razonado en la sentencia de primera instancia, esta Sala viene siguiendo una serie de criterios, reiteradamente expuestos en sus sentencias, sobre el alcance y significación de la pensión de alimentos debida a hijos menores de edad que la diferencian notablemente de otras debidas por razón de parentesco y sujetas al régimen establecido en los artículos 142 y ss. del Código Civil .

Así, en Sentencia núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011390703), tras citar otras de esta misma Sala (Sentencias núm. 170/2009, de 18 noviembre - JUR 2010119173-; núm. 77/2009, de 28 abril - JUR 2010102885-; núm. 38/2007, de 20 marzo - JUR 200933375-; núm. 38/2007, de 20 marzo - JUR 200933375-; 14 de febrero de 2005 , 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003 ), recordábamos que "la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que, tratándose de hijos menores de edad, tal obligación procede directamente de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución , conforme al cual « los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda», así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , en cuanto deber comprendido dentro de las obligaciones propias de la patria potestad, y en el artículo 110 del Código Civil que hace derivar la obligación de prestar alimentos directamente de la filiación incluso en aquellos supuestos en que no ostentasen la patria potestad.

Se trata por tanto, la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1993 conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2 [sic]) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente»; añadiendo más adelante, sobre la determinación de la cuantía de los alimentos, lo siguiente: «Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal ( SS: 2-12-1970 , 24-3-1976 y 16-11-1978 ) que en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes, que es lo hecho acertadamente por la Sala de instancia. No se aprecia, por tanto, infracción de los preceptos invocados, pues ha de señalarse también que: a) Lo dispuesto en los arts. 146 y 147 sólo es aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (art. 154.1º) con carácter indicativo y con las matizaciones que derivan de cuanto se lleva dicho; b) Lo propio acontece respecto al art. 145, dado que ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 154 ('Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre') y 156, sobre ejercicio conjunto de la patria potestad, de donde se sigue que la madre también habrá de coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral de los hijos, lo cual en este caso se cumple por doña (...) con quien convive el hijo menor de edad, sin que sea convincente el argumento del señor (...), en el sentido de que la suma fijada para la pensión es excesiva atendiendo a que parte de los gastos debieran ser satisfechos por la madre, pues es indudable que así acontece y, no obstante, es necesaria la aportación paterna en la cuantía fijada; y c) El transcurso del tiempo, lejos de disminuir los gastos necesarios para dar cumplimiento al deber impuesto a los padres en el art. 154.1º , debe naturalmente aumentarlos, por lo que el mantenimiento de la cifra fijada en la S. 1987 -el hijo había nacido en 1984- resulta del todo razonable; no debe prosperar, por todo ello, el motivo examinado.

Por último, el quinto motivo se formula por inaplicación de la jurisprudencia según la cual la contribución alimentaría debe ser proporcionada al caudal y medios de quien da los alimentos y a las necesidades de quien los recibe, o sea que se está insistiendo en una aplicación del art. 146 que desconocería las peculiaridades del caso, ya que lo cierto es que la suma de 30.000 pesetas mensuales fijada en la S. 1987 es, como se ha dicho, adecuada para el cumplimiento de los deberes impuestos en el art. 154.1 cuya extensión es superior a la propia de los alimentos entre parientes -baste recordar que, siendo el hijo menor de edad, requiere una constante atención, cuidado y asistencia, no sólo en el aspecto material o físico sino también en el educacional, que comporta evidentes gastos cuya cuantía hubo de ponderar la S. de 1987 sin que se aprecien circunstancias que hagan pertinente su reducción-; de donde se sigue el rechazo del motivo».

Estas mismas pautas se reiteran por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1996 conforme a la que «... la atribución de la pensión alimenticia en favor de la niña (...) es una secuela de la declaración de paternidad y, de otro, la entidad económica de la misma, según tiene declarado esta Sala en Sentencia de 5 de octubre de 1993 , entra en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no pueden ser objeto del recurso de casación» y en la de 16 de julio de 2002, según la que «La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarías legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaría, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad».

En esta materia, en definitiva, como en otras, los menores de edad gozan, como se acaba de exponer, de una protección especial, de suerte que, como decíamos en la Sentencia de 14 de febrero de 2005 antes citada, esos criterios de mayor amplitud y esa pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad, y a las que se refieren las sentencias del Tribunal Supremo citadas, son de aplicación no sólo respecto de unas mayores y más rigurosas exigencias probatorias para que el alimentante pueda ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber (de modo que no cabrá apreciar esta causa de cese de la obligación de prestar alimentos, salvo que hubiere acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria), sino también en todo lo atinente a la determinación de la cuantía de los alimentos."

Atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas y a la vista de las concretas circunstancias económicas que concurren en el caso enjuiciado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Celsa , dirigido a incrementar hasta 250€ mensuales el importe de la pensión de alimentos establecida por la sentencia apelada; a cuyo efecto debe tenerse en cuenta que, actualmente, la madre del menor no trabaja y aun cuando en atención a su edad, capacidad y formación, es de esperar que en el futuro pueda llegar a hacerlo, como sucedió hasta la finalización de su último contrato en octubre de 2009, lo cierto es que en este momento, difícilmente la misma podría cubrir sus propias necesidades de carácter alimenticio si no contara con el apoyo y alojamiento que le proporciona su propia madre y abuela del menor, por lo que su aportación al sostenimiento de su hijo, al margen de la valoración económica propia e inherente a la convivencia con el menor, resulta a todas luces muy limitada para cubrir las necesidades de Emiliano .

Por el contrario, la situación del padre, es mucho más ventajosa; también respecto de la contemplada en el auto de medidas provisionales cuando se fijó la pensión en 200 € mensuales, aun cuando se desconozca el importe real de sus ingresos más allá de lo que el mismo ha consentido en revelar. Con todo, se debe tener por acreditado que el mismo trabaja y que sus ingresos, cuando menos, alcanzan los 960€ mensuales que reconoce percibir.

NOVENO.-Dada la parcial estimación del recurso y la naturaleza de las cuestiones debatidas en el mismo, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Del Puerto Tejerina Badiola, en nombre y representación de Dña. Celsa , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela en autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 1182/2010, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha sentencia, en el sentido de fijar en 250 € mensualesla contribución de D . Arsenio al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hijoChristian, confirmando dicha resolución en sus demás pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.