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02/02/2015
Sentencia Civil Nº 77/2013, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 44, Rec 1801/2012 de 09 de Abril de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Abril de 2013
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Madrid
Ponente: OCHOA VIZCAINO, MARIA JOSE LORENA
Nº de sentencia: 77/2013
Núm. Cendoj: 28079420442013100002
Encabezamiento
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44
MADRID
SENTENCIA: 00077/2013
JUZGADODE1ªINSTANCIANº44
MADRID
CAPITAN HAYA, 66 - 6: PLANTA
0030K
N.I.G.: 28079 1 0223343 /2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1801 /2012
Sobre OTRAS MATERIAS
De D/ña. Florinda , Luis Carlos
Procurador/a Sr/a. JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Contra D/ña. BANKIA S.A.
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO ABAJO ABRIL
S E N T E N C I A Nº
JUEZQUELADICTA: D/Dª MªJOSE LORENA OCHOA VIZCAINO
Lugar: MADRID
Fecha: nueve de abril de dos mil trece
PARTEDEMANDANTE: Florinda , Luis Carlos
Abogado: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
PARTEDEMANDADABANKIA S.A.
Abogado: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL
En Madrid a nueve de abril de dos mil trece
Doña MªJOSE LORENA OCHOA VIZCAINO, Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia nº 44 de Madrid y su partido judicial, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1.801/12, sobre nulidad contractual, promovidos por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Florinda y Don Luis Carlos , contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en la representación que tiene acreditada, se formuló demanda de Juicio Ordinario, sobre nulidad contractual, contra la parte demandada en el encabezamiento expresada, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la parte demandada, quien compareció y contestó a la demanda en el plazo concedido al efecto, oponiéndose a la misma, con base en los hechos y razonamientos jurídicso que estimó oportunos.
TERCERO.-Convocadas las partes a la audiencia previa prevenida en la Ley, la misma tuvo lugar en el día señalado, ratificando la parte actora su demanda y la demandada su contestación e interesado y acordado el recibimiento del pleito a prueba, propusieron las partes las pruebas consideradas oportunas, admitiéndose las estimadas pertinentes.
CUARTO.-Citadas las partes al Juicio prevenido en la Ley, el mismo se llevó a efecto el día señalado, practicándose las pruebas admitidas, con el resultado que obra en autos y formulando las partes sucintamente sus conclusiones respecto de las pruebas practicadas, quedando los autos conclusos para sentencia, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción de nulidad contractual y una subsidiaria de resolución con indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en los artículos 1.101 , 1.124 , 1.303 , 1.295 del CC , 3 , 4 y 60 del RD Legislativo 1/2007de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, 3, 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal Ley 7/88 de Condiciones Generales de Contratación, 70 quáter, 72, 78.4 , 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter, 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre , arts. 44 , 45 , 62 , 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (que deroga el anterior RD 629/93 de 3 de mayo de establecimiento de normas de actuación en los mercados de valores), interesando que se declare la nulidad de la orden de suscripción Num, orden/oper NUM000 y se condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 150.000 euros a los actores, condenando a la demandada abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido. Interesa también que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada.
Subsidiariamente interesa la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM001 por incumplimiento y se condene a la demandada a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, por un importe total de 150.000 euros a los actores, descontando los intereses que se hayan recibido, calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día que definitivamente restituya el importe entonces pagado. También interesa que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada.
Como petición subsidiaria de la anterior solicita que se declare la resolución el contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM001 por incumplimiento y se condene a la demandada a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, por un importe total de 150.000 euros a los actores, minorada en el valor que, en el momento del pago tengan los títulos. Dicho valor se calculará conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo, con descuento de los intereses recibidos y calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado.
Como fundamento de su pretensión alega la parte actora haber suscrito un contrato de constitución de depósito o administración de valores con la demandada, del que no tiene documento alguno. Además firmaron una orden de suscripción de 1.500 Participaciones Preferentes serie II, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S.A. el 7-7-09 y garantizadas por Caja Madrid, el 22-5-09 (Num. Orden/oper: NUM000 , con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), siendo el nominal de la operación de 150.000 euros. Su plazo de vencimiento es perpetuo con posibilidad del emisor de amortizar anticipadamente a partir del quinto año y con una remuneración predeterminada y no acumulativa desde la fecha de desembolso, hasta el 7-7-14, del 7% nominal anual fijo y desde esa fecha a un interés variable referenciado a Euríbor a 3 meses más 4,75%.
El actor, Don Luis Carlos cuenta con 61 años de edad y estudios de acceso a la universidad, estando en la reserva y Doña Florinda con 56 años y estudios básicos, siendo ama de casa y buscaban una opción financiera en que depositar el dinero de sus ahorros y poder retirarlo cuando lo necesitasen, obtenido por la venta de un inmueble, no siendo especuladores, no habiendo efectuado antes inversiones. Pretendían en un principio invertir ese dinero en cancelar el crédito hipotecario que habían contraído antes con la demandada. No obstante el director de la entidad, persona de su confianza, Don Moises , les convenció para que invirtiesen en participaciones preferentes, con la garantía que les dio, facilidades para cancelarlo, habiendo tenido actualmente que rescatar un fondo de pensiones para poder pagar su hipoteca, lo que nunca hubiesen hecho, dado el resultado de la inversión aconsejada.
El mismo día de la firma de la orden de compra se suscribe un 'Test de Conveniencia' (22-5-09), que no rellenaron los demandados, estando previamente contestado con cruces ya marcadas por ordenador, sin que garantice por ello el resultado, siendo el resultado del mismo que el producto era 'Conveniente'.
Conforme reconoce la CNMV tal calificación se obtiene cuando según sus conocimientos y experiencia previa el cliente el capaz de comprender las características y riesgo del producto, lo que no es el caso. No se especifica tampoco el método científico por el que se llega a tal conclusión.
El mismo día también (22-5-09) se entrega a los clientes el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión', informando al cliente de su condición de 'cliente minorista', 'otorgándole de este modo el nivel de protección máximo' en aplicación de la normativa MIFID, especificando el documento la exigencia de verificar la idoneidad de las operaciones propuestas por la entidad o la conveniencia de los instrumentos financieros por el cliente.
Alega la actora que el valor real o de mercado de los títulos no se puede conocer hasta el 26-4-12 en que dejan de intercambiarse en el Sistema Interno de Bankia (donde se intercambian desde su emisión, contra las recomendaciones de la CNMV al implicar una desprotección patente del inversor minorista, principal tendedor de los títulos) y pasan a negociarse en la plataforma electrónica SEND, con información pública que diariamente podría consultar cualquier inversor, concurriendo hasta ese momento una oscuridad en la información por falta de publicidad de los precios negociados, con desprotección de los inversores. Desde abril de 2.012 hasta noviembre de 2.012 el valor de la inversión de 150.000 euros, en caso de existir un comprador sería de 37.791 euros, siendo la pérdida de 112.209 euros.
El 14-5-12 la Comisión Rectora del FROB acordó la conversión en acciones de BFA (matriz de Bankia) de sus participaciones preferentes, por la ayuda económica solicitada al Estado, pasando a ser un banco nacionalizado, pues BFA poseía el 45% de Bankia, pasando a ser el estado su principal accionista y ello tras considerar improbable que la entidad pudiese hacer frente a la amortización o recompra de las participaciones preferentes.
El 24-7-12 efectuaron los actores una solicitud explicando las controversias de su caso y buscando una solución extrajudicial, contestando la demandada el 3-9-12 indicando que está realizando un procedimiento según acuerda la CNMV y normativa europea y si desea vender el producto podrá hacerlo, no asegurándole que alguien quiera adquirirlo.
El 8-10-12 recibe la demandada carta en que la actora solicita la nulidad del contrato por vicio de consentimiento y restitución del dinero invertido, contestando la demandada que en dos meses le responderá.
Además de la mala fe de Bankia al colocar a los actores las participaciones preferentes obviando su perfil inversor, se añade que falseó sus cuentas anuales, publicando beneficios en 2.011 cuando realmente tuvo importantes pérdidas, presentando información no veraz de su situación financiera y patrimonial para inducir a los inversores a adquirir títulos de deuda, como son las participaciones preferentes, no habiéndolas adquirido en otro caso, por el riesgo que asumían, existiendo evidente conflicto de intereses.
Tal fue la confusión creada que el 25-5-12 la CNMV, previa solicitud de Bankia, toma la decisión de suspender cautelarmente con efecto inmediato la negociación de Bankia durante tres días. Todo ello provocó además que los recursos propios del grupo calculados de acuerdo a normativa española y europea aplicable, se situasen a 30-6-12 por debajo de los mínimos exigidos, presentando la matriz de Bankia, BFA, el 9 de mayo solicitud al FROB de conversión en acciones de BFA de las participaciones preferentes convertibles suscritas y desembolsadas íntegramente por el FROB por valor de 4.465 millones. Posteriormente en junio y previa solicitud de BFA de la necesidad de 19.000 millones de euros para hacer frente a los nuevos requerimientos de capital impuestos por Europa, se obtuvo autorización de la Comisión Europea, efectuándose la conversión y pasando a ser el FROB accionista único de BFA y por éste del 45,537% en el capital social de Bankia, adquiriendo el Ministerio de Economía y Competitividad el control de Bankia, S.A.
Por lo anterior y de acuerdo con el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera de 20-7-12 que se aporta, se comprueba que los inversores minoristas como los actores, sin saberlo, ni haberlo imaginado, son partícipes del saneamiento de Bankia, al ser una entidad nacionalizada y debe responder a las directrices de las exigencias europeas del rescate bancario, debiendo asumir las pérdidas. Se reconocen además expresamente los errores cometidos en la comercialización de estos productos y falta de consciencia en su suscripción al señalar que; 'debe reforzarse la protección de los consumidores y la legislación de valores así como la supervisión del cumplimiento de las autoridades, para limitar la venta por la banca de instrumentos de deuda subordinada a clientes minoristas no cualificados y mejorar sustancialmente el proceso de venta a estos últimos instrumentos no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Ello exigirá una mayor transparencia en cuanto a las características de tales instrumentos y sus consiguientes riesgos, a fin de garantizar que tales clientes son plenamente conscientes de ellos....'
De acuerdo con la recomendación europea de proponer norma al respecto se dicta el RD 24/12 de 31 de agosto, de reestructuración de las entidades de crédito que contempla la regulación de la 'Gestión de Instrumentos Híbridos', recogiendo las directrices anteriores, evidenciando el perjuicio que se ha ocasionado con la comercialización de este tipo de productos entre inversores minoristas, al admitir expresamente la imposibilidad para los mismos de recuperar la totalidad de su inversión, debiendo los mismso y los acreedores sufragar los gastos de la restructuración antes que los contribuyentes. Así a fecha de demanda el valor de mercado era del 25,194% de su valor nominal. En el acto de la audiencia previa precisó la actora que el producto en ese momento presentaba una quita o pérdida del 39%.
SEGUNDO.-A tal pretensión se ha opuesto la parte demandada alegando previamente que la contraparte pretende desligarse unilateralmente de un contrato que, por un cambio de coyuntura económica la parece desventajoso.
Alega que fue la actora quien mostró desde el principio su interés por adquirir las participaciones preferentes en mayo de 2.009, previa suscripción de forma libre y voluntaria de toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente, no siendo inducidos por nadie de la entidad bancaria para ello.
Cumplió la entidad bancaria con todas las obligaciones de información al efecto, sin que quepa apreciar error alguno en los actores y menos excusable, suscribiendo varios documentos: el test de conveniencia de 22-5-09 que acredita que el producto es 'conveniente' para los actores y el Sr. Luis Carlos garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud del test, obligándose a comunicar toda circunstancia que pueda modificar su resultado, no siendo responsable la entidad bancaria de las consecuencias que puedan derivarse para el cliente de su falsedad, inexactitud o falta de actualización de la información suministrada.
Se firmó también el 'Resumen de Riesgos' el 22-5-09, admitiendo los actores haber sido informados de los riesgos de pérdida del nominal, de iliquidez por falta de comprador en el mercado secundario, de no percibir las remuneraciones y del carácter perpetuo del producto.
Se suscribe el 'Tríptico resumen del folleto de la emisión' el 22-5-09 en cuya primera hoja constan en negrita, todos los factores de riesgo. Se firma (22-5-09) la orden de compra en cuya parte superior derecha consta expresamente que el vencimiento es 'perpetuo' y se declara por los actores haber recibido toda la información necesaria para la contratación y el documento de 'Información de las condiciones de prestación de Servicios de Inversión' de 22-5-09, por el que se informaba a los actores que eran clasificados como clientes 'minoristas' y se les da traslado de toda la información de los servicios de inversión, firmado por los mismos.
Destaca que no asumió Caja Madrid labores de asesoramiento o recomendaciones personalizadas a los clientes, siendo los servicios prestados de 'recepción y transmisión de órdenes sobre instrumentos financieros', según el artículo 63 LMV, de modo que la actora cursó la orden de suscripción, llevándose a cabo la operación a través de un mero contrato de depósito y administración de valores que se adjunta, siendo así Caja Madrid una mera intermediaria de la recepción y ejecución de la orden de compra, decidida a inicativa del cliente.
Durante los años 2.009, 2.010, 2.011 y primer trimestre de 2.012, los actores percibieron la suma de 28.910,99 euros en concepto de rendimientos por las participaciones preferentes, correspondientes al 7% anual fijo que se ofrecía, siendo rendimientos muy superiores a los que proporciona un depósito a plazo fijo, con el que no cabe la confusión.
Se trata de un producto admitido por el legislador español desde 2.003, cuyas caraterísticas vienen determinadas por Ley, habitual en otras Jurisdicciones y con rentabilidad superior a otras inversiones, como los depósitos desde 2.001.
La pérdida de valor de las participaciones preferentes, al igual que de forma notoria, de otros instrumentos financieros, se debe a la concurrencia de una circunstancia excepcional, no previsible para la entidad emisora, como es la crisis económica actual, por la segunda recesión sufrida por la economía española, en el segundo trimestre de 2.011 y no solo por la grave crisis financiera internacional iniciada en 2.007 y agravada con la caída de Lehman Brothers en septiembre de 2.008. No puede tampoco hablarse de un conflicto de intereses o actuación dolosa de la entidad, cuando Caja Madrid se limita a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sin recomendación por su parte que comprometa su imparcialidad.
Contaba el producto con una excelente calificación crediticia por la agencia de rating 'Fitch Ratings', siendo un producto emitido por todas las entidades de crédito del sector financiero español, que nunca había ofrecido resultados negativos, ni era previsible que se produjeran, estando sus características impuestas por Ley, sin haber eliminado ninguna Caja Madrid, estando calificados por la CNMV como 'producto de renta fija', conforme a la guía que se aporta del año 2.006.
No es cierto tampoco que haya ninguna pérdida o perjuicio patrimonial para la actora, sino una fluctuación de su valor, no produciéndose la pérdida efectiva hasta la venta de los activos por un valor inferior al nominal, siendo las pérdidas en tanto se encuentren en el mercado, susceptibles de recuperarse. Además en el supuesto de que la parte actora esperase a la amortización del activo a los cinco años a discreción del emisor, el mismo podría amortizar a nominal.
Con respecto al perfil de los clientes, si bien antes de contratar las participaciones preferentes no constan otras inversiones de los actores, al año siguiente el 3-11-10, sí suscribieron los actores un Depósito Creciente Plus, por un nominal de 20.000 euros y un tipo de interés nominal anual de 4,04% y el 27-5-11 suscribieron un Depósito Creciente Plus de semejantes características por un valor nominal de 30.000 euros, siendo implícito el mayor riesgo de las participaciones preferentes por su mayor rentabilidad. Además los mismos declararon al efectuar el test de conveniencia que tenían un conocimiento general de los productos y mercados financieros, asumiendo la responsabilidad de toda inexactitud derivada del test.
En tal test de conveniencia resulta que el producto es conveniente para el cliente a quien se estima capacitado para contratar 'Renta Fija participaciones preferentes y 'Renta fija sencilla', tras manifestar conocer el funcionamiento general de las participaciones preferentes, que no disponen de fecha de vencimiento predefinida y su evolución está influida por los tipos de interés a largo plazo, debiendo así confiar la entidad bancaria en tal información del inversor, según informe de la CNMV que adjunta al efecto. Cumplió estrictamente la entidad las obligaciones impuestas por la entidad finaciera no siendo preciso elaborar un 'Tet de Idoneidad', por el servicio prestado, siendo este útlimo test solo preciso cuando la labor a prestar es de asesoramiento.
Se entregó a la actora un tríptico resumen del folleto de emisión en fase precontractual que describe de forma clara, sencilla y comprensible el producto, describiéndose como complejo y perpetuo, con riesgo de no percepción de remuneraciones y de absorción de pérdidas del principal invertido, del valor nominal y riesgo de iliquidez. Podía así la actora haber acudido a la demandada y ordenar la venta del producto en el mercado secundario para vender sus participaciones donde cotizaba, lo que no verificó por la rentabilidad que la proporcionaban los productos.
Suscribió expresamente el Sr. Luis Carlos un documento de debida información del riesgo elevado del producto, pérdidas del nominal invertido, posibilidad de no negociación rápida en caso de venta y pago de remuneración condicionado a la obtención de beneficios, así como su posición en la prelación de créditos.
Además todos los documentos sucritos lo fueron el 22-5-09, en fecha muy anterior a la fecha de efectividad de la orden de suscripción el 7-7-09, pudiendo haber buscado asesoramiento y sopesar la inversión en ese tiempo.
En todo caso la parte actora pudo solicitar incluso más información al recibir tan elevados rendimientos de la inversión (cupones trimestrales por un total de 28.910,99 euros), como consta en la información fiscal que se les remitía, lo que no verificó invocando solo el error cuando el producto ha dejado de generar rendimientos, actuando ahora contra sus propios actos.
Subsidiariamente invoca la actora la resolución del contrato por un supuesto incumplimiento de obligaciones, no derivadas del propio contrato de despósito y administración de valores suscrito, invocando deberes de información incumplidos ajenos a éste (79.6 y 82 LMV y 62 y 64 del RD 217/08), habiendo no obstante según lo expuesto cumplido incluso la demandada estos deberes, según los documentos que se aportan, no acreditando tampoco la actora el presunto daño causado.
En todo caso la mera infracción de alguno de los documentos exigidos por la normativa reguladora del mercado de valores y así de normas administrativas, pudiese dar lugar a una sanción adminsitrativa, pero no a una nulidad contractual o la pretendida resolución, careciendo el destino subjetivamente dado a la cosa, de trascendencia anulatoria, debiendo atenderse al texto del contrato suscrito, con la información que se contiene sobre el producto contratado.
Por último no cabe pretender la percepción del interés legal sobre el valor objeto del pleito, pues la contraparte fundamenta su reclamación en un supuesto error en el tipo de producto contratado, aceptando que tenía interés en contratar el producto de inversión a largo plazo, pero sin riesgos, que de ser así le otrogaría un tipo de interés concreto (señalado en el hecho quinto de la contestación, inferior al legal), por lo que de otorgarle un interés legal se produciría un enriquecimiento injusto. En todo caso de declararse la nulidad deberían descontarse de lo invertido por la actora y restituirse a la demandada, las cantidades percibidas por la actora como rendimientos por importe de 28.910,99 euros.
TERCERO.-De la valoración en conjunto de las pruebas practicadas se estima acreditada íntegramente la pretensión de la parte actora ( Art. 217 de la LEC ) y ello por las siguientes consideraciones.
En primer lugar se insta la nulidad del contrato suscrito por las partes en 2.009, por error en la voluntad de la parte actora al tiempo de su suscripción.
En este punto y tal como ha venido señalando de modo constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entro otras STTS 22-12-99, 19-12-03 o 10-4-01, ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo).
Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265 del CC . Respecto a esta última el artículo 1.301 del Código Civil establece que 'solo durará cuatro años', plazo que claramente es de caducidad y que, por tanto, no resulta susceptible de interrupción ni de prescripción.
Es así preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales.
Procede igualmente citar la SAP Valencia 307/08 en supuesto y materia semejante en que se señala que, 'como indica la STS 18-2-94 entre otras, 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- ó sobre la declaración negocial rubricado en el citado art. 1266.1º CC y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma 'qui errant no consentire videtur', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser 'excusable' requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4-1-82 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28-2-74 o construcciones en la STS 18-4-78 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4-1-82 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible examinar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.
En resumen y como resulta de la SSTS 26-6-00 'para que el error en el consentimiento invalide el contrato, ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquéllas condiciones que principalmente hubiesen dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente se esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por quien lo padeció, empleando una diligencia media o regular'.
En esta materia además y como señala la STSJ Navarra de 6-2-06 , aplicando la doctrina contenida en las SSTS 24-2-04 , 22-12-04 o 7-11-02 , 'la atribución a la actora de conocimientos y de la preparación adecuadas para conocer y comprender el alcance y riesgos de la operación, en razón a la dedicación de su actividad negocial (o su preparación en este caso), no es el resultado de una presunción judicial, sino la aplicación de una máxima de experiencia, esto es, una deducción o inferencia lógica basada en la experiencia jurídica y vital'.
Determinado lo anterior, en el presente caso consta acreditado que la parte actora no es una persona dedicada al mundo financiero o de las inversiones o que frecuentemente se valiese de financiación para el desarrollo de sus actividades o persiguiese finalidades puramente especulativas con su inversión, contando Don Luis Carlos con estudios de acceso a la Universidad, encontrándose en la reserva y con estudios básicos Doña Florinda , que es ama de casa y a quienes la misma la entidad bancaria demandada efectívamente calificó como clientes 'minoristas' conforme a la normativa Mifid, en función del único test que consta efectuado, llámese de idoneidad o conveniencia y en función del único producto financiero que tenían contratado en ese momento como admite la demandada, en este caso las participaciones preferentes en que invirtieron casi todos ahorros, procedentes de la venta de un inmueble de su propiedad, necesitando para vivir más adelante ese dinero al contar con una hipoteca, habiendo tenido que rescatar un Plan de pensiones para abonar su importe, lo que no contradice la demandada. Los dos depósitos contratados posteriormente, en nada afectan a la situación de la parte actora y su calificación al tiempo de contratar, sin que además conste que tales productos denominados 'Depósitos Crecientes Plus' tengan la condición de productos de inversión o mínimamente complejos, como así se ha calificado por la propia actora el que nos ocupa y a continuación se explicará.
Ello no es contradicho ni desmentido por la parte demandada o su testigo Don Moises , director de la sucursal bancaria al tiempo de la contratación, que ya no es trabajador de Bankia, que admite que los actores pretendían cancelar su hipoteca y no efectuar inversiones arriesgadas, conociendo que el actor era militar en reserva y su esposa, ama de casa, con necesidad de disponer de ese dinero a corto plazo.
No se ha desvirtuado que se contrató el producto a ofrecimiento del propio Banco y como admite el Sr. Moises y ratifica la hija de los actores de forma coincidente, no constando que el cliente sin experiencia alguna inversora y con el nivel de ingresos y disponibilidad de numerario que tenía, contando solo con un depósito de renta fija que vencía, solicitara expresamente un producto en cuyo folleto consta expresamente que es complejo, si no es por ofrecimiento de la misma demandada, confiando obviamente en que el producto tendría unas características y comportamiento adecuado en cuanto a la finalidad perseguida y a su breve amortización, con el fin de conseguir algún incremento de sus ahorros e incluso por encima de lo que es un simple depósito, si bien no especular con un producto complejo y siempre en prevención de ser seguro el producto que le ofrece su Caja de Ahorros de toda la vida, que no es un Banco especulativo o de inversiones y adaptado a sus necesidades por consejo de la actora, quien conocería su trayectoria en el banco.
Este extremo es ratificado por el Sr. Moises quien ha declarado que los actores pretendían cancelar su hipoteca con sus ahorros, al vencer el plazo fijo contratado y él les recomendó e indicó que podían sacar mayor rentabildiad con las participaciones preferentes que era un producto segudo de la Caja y con el 7% de intereses podrían pagar la hipoteca y mantener el dinero, quedándose sin él de cancelar la hipoteca, convenciéndoles para que lo contratasen.
Señala que tenía muy buena relación con los clientes y gran confianza, habiendo además suscrito las hipotecas de sus hijos. No cree que utilizase la palabra 'perpetuo' para explicar el producto, sino que manifestó que no tenía un vencimiento determinado, pero que no debían preocuparse en recuperar su dinero, porque por su experiencia anterior en dos días, les garantizaban la recompra de sus participaciones en el mercado secundario de la Caja, que llevaba funcionando perfectamente durante diez años y tendrían una recuperación inmediata. Cree recordar que pudo comentar que podrían no percibir intereses, pero no perder todo su capital. Reconoce no haber informado de que era posible que no pudiese cotizar en el mercado o no hubiese compradores o que no tenía la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. Señala que no actuó de forma agresiva para la contratación, sino que a él le parecía que no había riesgo para su cliente por la propia solvencia de la Caja, siendo todos los clientes de la Caja minoristas, ofreciéndoles no obstante, productos complejos.
Manifiesta el Sr. Moises que empleó unos veinte minutos en explicar verbalmente el producto en tales términos y una vez acordada y decidida la contratación, remitió a los actores a una empleada de la entidad con quien firmaron y rellenaron los documentos de la contratación, para lo que emplearían unos cinco minutos, sin constarle que les diese más información la misma, estando ya decidida la contratación. Tales documentos se firmaron por los clientes así sin otra información adicional, estando el test efectuado de conveniencia, previamente redactado por Caja Madrid y en la confianza de las explicacioens dadas a los mismnso sobre el producto de forma personal por el Sr. Moises .
Es por ello que en modo alguno cabe entender la inversión como estrictamente especulativa y menos a perpetuidad y con riesgo de pérdida total o de la mayoría de lo invertido. Así en la orden de descargo del producto que nos ocupa y el folleto del producto se menciona expresamente que la inversión es de riesgo elevado y el producto es complejo, lo que resulta incompatible con el propio perfil del cliente que la entidad bancaria califica como minorista y con las explicaciones dadas por la misma entidad a través del Sr. Moises , a sus clientes.
Dicho perfil fue efectuado expresamente por la entidad bancaria no ya al mismo tiempo que ofreció el producto, sino posteriormente, el mismo día y a la vez de la firma de la orden y contrato, con una técnica de contratación totalmente inadecuada y como indica el perito de la actora, sin tiempo material suficiente para comprender el alcance de los documentos que se firmaban, incluso por un experto inversor, conteniendo además los documentos información incompatible con la finalidad contractual perseguida y explicaciones verbales ofrecidas. Todo ello sin dar oportunidad al cliente de examinar la documentación de forma pausada y previa a la contratación de un producto de la complejidad del que nos ocupa; actuación que desde luego va más allá de una simple labor comercializadora o de información con propuestas personalizadas a clientes, de modo que quepa apreciar que se suscribió un simple contrato de despósito o administración de valores, en que la entidad bancaria se limita a gestionar y cumplir las instrucciones inversoras del cliente.
Se trata por el contrario de una labor de auténtico asesoramiento financiero, en que el cliente decide esa contratación ante la información determinante recibida y opinión de quien le ofrece el producto como profesional de la banca y hace un test incluso luego para valorar que el producto le conviene y se adecúa a su perfil y finalidad inversora, al no constar otro para calificarle como minorista, siendo dicha opinión y no la propia, la determinante de la transferencia y adquisición del producto concreto.
Que existió esa labor de asesoramiento bancario que va más alla de la simple comercialización, lo evidencia el propio proceder de la entidad que en ese mismo momento, que limita la información a proporcionar la cliente, dándole solo un resumen y dadno explicaciones diversas a los mismos términos literales de los documentos que le aporta y efectúa un test a la actora que cabe calificar no solo de conveniencia, sino también de idoneidad, innecesario para simplemente ejecutar órdenes de compra decididas directamente por el cliente o administrar valores según un simple contrato de administración y gestión de valores y sí necesario en cambio por la normativa bancaria para asesorar en materia de inversión y ofrecer determinados productos en función de la calificación resultante, que se efectuó en este caso, además de conveniente, como 'minorista'. En todo caso el resultado del test de conveniencia que se efectúa, no es compatible con un producto complejo como el que se suscribe a continuación.
No cabe por tanto calificar el producto (complejo, de elevado riesgo...) como conveniente a un cliente que, en función de ese mismo test, (sin que conste otro) se califica de 'minorista'. No cabe tampoco efectuar un test al que se califica de 'conveniencia' y que sin distinguir de otro de 'idoneidad', se utilice para calificar al cliente de 'minorista' y se le ofrezca a continuación un producto complejo, que en el primer test se asimila a renta fija 'sencilla', actuando de forma que se pretende con las diversas denominaciones, crear confusión repecto al contrato y servicios realmente prestados y burlar la normativa tuitiva del mercado de valores. El mismo Sr. Moises no veía inconveniente en ofrecer, (al margen de solicitarlo un lciente directamente) productos complejos a clientes minoristas, fuese el contrato de depósito o de aseramiento en cuestión, según ha expresado.
Y ello sin olvidar que el propio artículo 73 del RD 217/2008de 15 de febrero , con relación al artículo 79 bis 7 de la LMV, impone en todo caso, al referirse a la evalución de la conveniencia, (al margen de la idoneidad), que deben las entidades determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarias para comprender los riesgos inherentes al producto 'ofertado' esto es un producto que se oferta por la entidad a ese cliente y para lo que no basta un test estereotipado previamente rellenado como alegan los actores, el mismo día de la contratación y que no consta manuscrito por el cliente y además contradictorio con su real situación de conocimientos y experiencia inversora, esta ahora sí acreditada. En todo caso resulta un test con un resultado de conveniencia incompatible con la propia calificación de la entidad bancaria sobre el perfil inversor del cliente, sin constar otros datos mas que éstos para ello y un perfil en suma incompatible con un producto de esta naturaleza, desvirtuando sus mismas y confusas calificaciones, la adecuada información a suministrar al cliente.
El mismo testigo Sr. Moises reconoce haber proporcionado solo información verbal y escrita limitada, asumiendo esa labor de información, constituyendo realmente un asesoramiento, más allá del simple intermediario y ejecutor de órdenes de un inversor profesional. De hecho se actúa como un 'gestor personal, a criterio del Banco, escogiendo una inversión para el cliente, comprobando su conveniencia y dándole parte de información, de modo que cabe concluir que actuó realmente como asesor. El perito de la actora señala que el folleto emisor de difícil comprensión incluso para un inversor experto, consta de 125 páginas que no se proporcionaron a los clientes, limitación de información que no es compatible con simplemente ejecutar una orden de inversión sin más y si bien el resumen contiene destacado que el producto no es un depósito, es de riesgo elevado, complejo y perpetuo, con la información verbal y personalizada prestada por el Sr. Moises , no se pudo conocer el real alcance el producto que se contrataba y menos en cinco minutos en los que se entregaron los documentos y firmaron, no prestando un consentimiento acorde al objeto del contrato.
Pero es que además se incurre con tal proceder en claras infracciones de la normativa Mifid y buena práctica bancaria en general, pues se ofrece el producto con información confusa y errónea en cuanto al producto, con las expresiones perpetuo y vencimiento, conjuntamente, que resultan incompatibles entre sí, sin otro matiz, pudiendo referirse a la posible amortización anticipada por el emisor a partir del quinto año, que es la única explicación que resulta del mismo folleto informativo o a un vencimiento sin determinar, como resulta del propio test de conveniencia y como realmente se informó según el testigo Sr. Moises .
Se hace expresa referencia en la orden de compra a que las acciones preferentes cotizan en un mercado primario lo que no es cierto y no se justifica en modo alguno, siendo uno de principales riesgos del producto, riesgo no solo no informado, sino omitido y alterado en el documento. El hecho de esa cotización en mercado secundario implica una gran dificultad para recuperar la inversión (informando el Sr. Moises lo contrario verbalmente), siendo una de las características de los productos complejos y de ahí su alta rentabilidad y la que ya sí se alude en el Folleto, sin explicación alguna en el mismo respecto a porqué en la orden de compra consta mercado primario. De nuevo confusión y contradicción solo atendiendo a los propios documentos. Tampoco consta en la misma orden de compra información alguna sobre que ese tipo de interés ofertado estaba condicionado a los resultados económicos del emisor o posibilidad de perder el total dinero invertido y en folleto se hace referencia a tal riesgo, en el sentido de 'condicionamiento a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)'...., Nota que no se explica, aludiendo también a posibilidad de 'pérdidas en el nominal invertido', no a su pérdida total siquiera en el riesgo de mercado. Se remite de nuevo el propio Folleto a otro documento no entregado en ese momento para determinar la descripción completa de los factores de riesgo y se alude conjuntamente al documento de Caja Madrid, inscrito en la CNMV de 10-7-08, que resulta segúnel perito y no se desvirtúa por la demandada, la autorización general para emitir las preferentes, reconociendo la misma entidad bancaria por sus propios actos, que la información que se proporciona en cuanto a los riesgos en esos documentos, que sí entrega, es limitada e incompleta y que se confunde la entidad que consta como emisora, con Caja Madrid.
No se indica tampoco expresamente que el emisor sea un tercero en la orden de compra con el logotipo de Caja Madrid y solo consta la expresión 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' y el folleto también con el referido logotipo parece refundir a Caja Madrid con Caja Madrid Finance Prefered S.A., según lo expuesto, presentándose frente al cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad, reseñando que : 'el presente resumen (que no folleto), el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores serán referidos conjuntamente, como el 'Folleto'. Existe un documento Registro de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los Registros oficiales de la CNMV el 10-7-2008.'.
No se ofrece en suma el producto adecuado al perfil inversor del cliente, ni un producto conveniente al mismo y que resulta del propio test que el Banco efectúa, por más que lo denomine de 'conveniencia' y no de 'idoneidad', además erróneo, con datos inciertos sobre inversiones anteriores o conocimientos del inversor, previamente rellenados automáticamente y no por el cliente y cuyas respuestas difícilmente pudo dar, dado el contenido de las preguntas y conocimientos de la actora.
Destaca en dicho test la explicación que se da a la expresión 'perpetuo', cuando en la pregunta 3 se pregunta al cliente si conoce las variables que intervienen en la evolución de este producto al que por cierto, se denomina 'Renta Fija de Particiones preferentes', excluyendo la expresión referida todo riesgo o volatilidad del producto y al final del test se equipara a 'Renta fija Sencilla', en contradicción con el carácter 'complejo' del producto que sí reseña el folleto. Así entre tales variables se señala: 'la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida.....', siendo ésta la explicación del término que se proporciona, acorde con las dos expresiones que menciona la orden de compra; 'Vencimiento' y Perpetua', que en sí mismas son incompatibles, aludiendo la primera a un vencimiento posible y la segunda a un imposible vencimiento. Solo hay otra explicación en los documentos aportados sobre lo que supone el 'Riesgo de Perpetuidad' en el folleto en que se limita a consignar como explicación que :'el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal', sin otra explicación, por lo que necesariamente para comprender el término se acude a esa explicación única, clara para personas legas en materia bancaria, de suponer: 'una fecha de vencimiento no definida previamente', que no excluye el poder venderlos o recuperar el importe en cualquier momento no prefijado de antemano, respetando ese posible derecho de recuperación preferente del emisor en un cierto plazo. Esta es a su vez la explicación proporcionada por el director de la sucursal Sr. Moises a los clientes como ha declarado.
Por otro lado no solicita un cliente que se califica de minorista información adicional fuera de su Banco, no teniendo lógicamente ni conocimientos, ni capacidad para ello y por ello se le impone el máximo deber de protección a la entidad bancaria cuando es calificado así, por lo que obteniendo rendimientos no se preocupa de que le falte otra información y solo al constatar las pérdidas o modificaciones en el régimen seguido, es cuando puede solicitar mayor información, acudiendo en primer lugar a su entidad bancaria como consta hicieron y máxime en este caso dada la relación de confianza existente como el Sr. Moises y la hija de los actores, han declarado de forma coincidente.
Todo ello resulta fundamental a la hora de determinar el objeto del contrato y voluntad negocial de las partes, en cuanto elementos esenciales del mismo, pues conforme a lo expuesto, no cabe desconocer que la finalidad esencial de la contratación es obtener un cierto rendimiento de sus ahorros para poder vivir y atender a gastos ordinarios de la familia y que con tal finalidad, su aplicación habitual, no puede conllevar que el riesgo sea tal que haga desparecer todos los ahorros o los deje vinculados a un producto a perpetuidad o de casi imposible realización o en un mercado secuendario en que el cliente hasta ahora no puede actuar por sí, pues en tal caso se estaría desnaturalizando el objeto mismo del contrato. Ello además de que actualmente resulta un hecho notorio y conocido la pérdida de valor de la inversión, tras el rescate bancario que se ha producido entre otras entidades, a Bankia que asumió el negocio bancario de la Caja, sin haber proporcionado información tampoco alguna a los actores durante el proceso de escisión de Caja Madrid, desapareciendo la misma como entidad bancaria con quien contrataron, creándose Bankia, habiendo suscrito el contrato con una Caja en cuya denominación incluye la misma expresión 'De Ahorros', excluyendo una finalidad especulativa.
Era además un producto que consta como titularidad de dicha Caja, con una trayectoria de solvencia hasta ese momento, con fines sociales, que no efectúa operaciones arriesgadas.Tal entidad que pasó a ser la entidad Bankia, en cuanto a su labor financiera, se integra en otra con mayor volumen y envergadura en sus inversiones y mayor riesgo, al margen de los actores, todo lo cual excluye la intención y voluntad de los mismos de especular en el sentido que se indica por la parte demandada con sus ahorros, pretendiendo simplemente obtener una cierta rentabilidad sin mayor riesgo y a quienes fuera de la información fiscal de los intereses percibidos a efectos de sus declaraciones tributarias, nada se informó sobre la cotización en el mercado secunadario de sus preferentes durante este tiempo.
En este litigio al pretender personarse la entidad emisora del producto ('Caja Madrid Preferred S.A.'), que ha alegado no ser Caja Madrid (hoy Bankia), se ha adherido a ello la demandada, como si fuese una entidad distinta a efectos del cumplimiento del contrato suscrito y orden de compra, pretendiendo de nuevo confundir los términos no ya de la orden de compra, sino del propio contrato suscrito con la parte actora a efectos del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del mismo. Alega además ser en su caso de imposible ejecución la sentencia, en función de quién fuese el emisor del producto de no serlo Caja Madrid, sin explicar el motivo de ello para quien resulta un tercero sin vinculación contractual alguna con tal entidad, en este caso la parte actora y pretendiendo confundir titularidad de las participaciones, con quién sea su emisor.
Consta así el producto ofrecido como operación de renta fija y al mismo tiempo constaba en el folleto como producto complejo de inversión, incompatible con una calificación MIFID del cliente como minorista, calificación que además se notificaba al cliente después de firmar todos los documentos a la vez. No se explica ni acredita qué otro test fuera del que denomina de conveniencia y que se aporta a los autos determina la calificación del cliente como minorista. Dicho test de conveniencia que sí se aporta resulta por el que estima la entidad bancaria conveniente el producto para el cliente, calificado de complejo en el folleto del emisor. Así por una parte el producto es asimilado a renta fija sencilla y al mismo tiempo se califica de complejo y elevado riesgo por la entidad en sus confusos y contradictorios documentos, entregados a la vez al cliente. Leyesen o no los documentos, símplemente éstos, prescindiendo de la información verbal que se les dio, no les permitirían comprender adecuadamente el producto y por sí solos implican una mera apariencia formal y no real de cumplir la normativa bancaria tuitiva del cliente.
Tal defecto de información esencial en este caso al ser el principal riesgo del producto, vicia la prestación del consentimiento de la parte actora, ignorando esa contratación de un producto complejo a perpetuidad, salvo amortización del emisor, riesgo elevado y rendimientos condicionados.
Se destacó en suma en la contratación solo el beneficio del producto, informando confusa y contradicctoriamente sobre los riesgos principales, lo que deja vacío de contenido el documento de descargo de responsabilidad que se suscribe a continuación, con tal información previa, que es sobre la que se presta el consentimiento contractual y sobre lo que se descarga de responsabilidad a la entidad demandada. En dicho documento además de forma no precisa, se reseña la posibilidad de sufrir pérdidas en el nominal invertido (no de la pérdida total o en qué cuantía), de la falta de negociación rápida y fluida en el mercado si se decide vender ( no habiendo informado del mercado de venta), no excluyendo en todo caso su venta en todo momento y además que la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por el emisor, sin explicar este concepto, ni remitirse siquiera como el Folleto, a la Nota de Valores.
Por lo expuesto dado el objeto esencial del contrato, ello resulta determinante en cuanto al deber de información que sobre su objeto esencial y riesgos que conlleva, ha de prestar la entidad bancaria que lo ofrece. Así cualquier circunstancia afectante al contrato que determine la anulación de su objeto o cualquier cláusula que incida en su objeto esencial, ha de ser objeto de especial y veraz información para el cliente que contrata, quedando en otro caso viciada su voluntad, sin posibilidad de percatarse de ello por la propia actuación de la demandada. La percepción de intereses obviamente no permite sospechar a los actores, sin perjuicio de no querer seguir invirtiendo en este producto posteriormente contratando otros depósitos y sin advertencia alguna de la entidad bancaria de su confianza.
No existió adecuada información y además se estima hoy hecho notorio por productos semejantes, que las acciones preferentes son productos complejos que a un simple cliente ahorrador de una entidad no se le debe ofrecer y mucho menos asesorar como conveniente o idóneo dado su perfil y trayectoria, no constando en este caso que el producto se interesase directamente Se trata además de un consumidor al que se le dio información sesgada e incompleta sobre el producto y objeto del contrato.
No se aprecia por ello que se hayan cumplido las exigencias legales de adecuada información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que la voluntad contractual se prestase libremente sin vicio alguno, destacando solo las ventajas del producto y no reseñando mas que genéricamente y forma confusa los riesgos.
Resulta la confianza en el Banco lo que induce al cliente a no solicitar infomación adicional alguna, incluso tras recibir los intereses, la cual además tras comenzar a caer el valor de las particiones y sucesivos procesos de escición y salida a bolsas de la entidad bancaria demandada, no consta tampoco se haya proporcionado, incrementando tales actuaciones los propios riesgos de la inversión y no solo la crisis económica bancaria inciada con Lehman Brothers o la actual en Europa y obviamente España, con el rescate banciario que no ha afectado a otras entidades bancarias, no siendo desde luego para el cliente un hecho previsible en una Caja de Ahorros, con fines sociales, interesada o no en colocarlas a sus clientes. Además en la fecha en que se emiten las actuales preferentes ya se ha producido la crisis financiera iniciada por Lehman Brothers y en tal coyuntura, no debía ser descartable dos o tres años después, la posible caída y resultados negativos de las operaciones bancarias efectuadas que culminan con la salida a bolsa de Bankia y desparición previa de Caja Madrid, en un marco además de recesión económica, como admite la propia demandada, de lo que en modo alguno se informa a los clientes, a efectos de valorar el nuevo riesgo, sin poder amortizar previamente su emisión, sea de Caja Madrid Prefered SA. o Caja Madrid y no ya de 'Bankia S.A.',no contando con información sobre la cotización en el mercado secundario y sus fluctuacioens en él. Todo ello sin perjuicio de las actuaciones posteriores de esta entidad, sea o no real la imagen que mostrasen sus cuentas, ininteligible para un profano, fuera de anunciar buenos resultados inicialmente.
Se prestó así viciada la voluntad contractual, dada la redacción del contrato e información suministrada, empleando una diligencia media.
No se estima en suma que en la contratación del producto, el cliente pudiese acceder a toda la información relevante para adoptar una decisión fundada, adecuada al fin contractualmente perseguido por el mismo, del que tenía pleno conocimiento la contraparte o que su error fuese excusable con dicha diligencia media.
Además no cumplió la parte demandada con las obligaciones de información en términos adecuados a la normativa aplicable, ofreciendo un producto complejo de alto riesgo e inadecuado al perfil de un cliente minorista y sin suficiente información para comprender su objeto y adecuarse a los fines contractualmente perseguidos, quedando viciada su voluntad.
En esta materia y apoyando las anteriores conclusiones señala la SAP Valencia 30-10-08 o de 17-7-08 , con cita de la de 14-11-05 que la especial complejidad del sector financiero-terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones - como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores (RCL 1999, 2621), en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.
El Artículo 79 y concordantes de la Ley de Mercado de Valores , regula hoy día las obligaciones de diligencia y transparencia, la cual ha sido modificada porLey 47/2.007 de 19 de diciembre, que ha venido a potenciar a través de la introducción de unArticulo 79 bis, los deberes de información al cliente, haciendo una regulación muy exhaustiva de la misma y distinguiendo en tal información, la que se debe al cliente no profesional. Según su regulación, ' la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias', de igual forma recoge una obligación de máxima aplicación al supuesto que nos ocupa al señalar que 'la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riegos pertinentes, de manera imparcial e invisible', dicha obligación es evidente que el Banco debe de cumplirla a pesar de que ello conlleve un riesgo de no contratación.
Como señala la reciente ST Juzgado de Primera Instancia de Castropol (Asturias) de 9-3-10, hoy día la Ley del Mercado de Valores resalta pautas a seguir cuando la información que el Banco llega a tener del cliente en orden a recomendarle un producto es insuficiente: ' la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente....en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan' · Sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente, sin duda para protegerlo de resultados muy negativos en relación a su misma situación financiera. Igualmente, la citada norma señala que ' cuando el cliente no proporcione la información indicada....la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
También destaca la STS 22-12-09 , que Ley del Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Así lo dispone elArt. 79 de Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, al decir las entidades de crédito que actuasen en el Mercado de Valores deben atenerse, entre otros, a los siguientes principios y requisitos: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado', 'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios', 'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.
Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata- Art. 5.3 del Código General de Conducta del Mercado de Valores , de obligada observancia con arreglo al contenido del artículo 78 b) de la Ley de Mercado de Valores anteriormente citada-.
Continúa señalando la referida sentencia que ello ya se indicaba así en el anexo al
»Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido delArtículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo', cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio, pues resulta de los apartados b) y c) delartículo 2 que 'las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos, c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente ('criterios generales de inversión') en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente'.
El Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil) en Sentencia de 20 de Enero de 2003 -Ponente: Sr. Almagro Nosete, LaLey Juris.: 794/2003 - declara:
'...Ya la Ley del Mercado de Valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad'.
Ninguna de las obligaciones que resultan de lo anteriormente expuesto se cumplió por la demandada con la actora en este caso, procediendo por todo lo expuesto estimar la pretensión de la demanda en los términos interesados en el primer petitum formulado decretando la nulidad de la orden de compra interesada, con recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato, previo descuento de los cupones o intereses que se cifran en la suma de 28.910,99 euros hasta ahora. Ello además de los intereses a tenor del artículo 1.303 del CC desde la fecha de la suscripción del contrato y orden, al ser una consecuencia legal inherente a la nulidad decretada, no implicando enriquecimiento injusto alguno, al ser consecuencia de la nulidad del contrato suscrito.
CUARTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la LEC , procede imponer las costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Florinda y Don Luis Carlos , contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y en consecuencia, debo declarar la nulidad de la orden de suscripción Num, orden/oper NUM000 , condenando a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 150.000 euros a los actores y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, descontando los intereses que se hayan recibido, cifrados en 28.910,99 euros, pasando la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.
Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación a los autos correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrado-Juez que la suscribe en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.