Sentencia Civil Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 288/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 288/13

Juzgado de Violencia nº 1 de Albacete, Modific. Medidas 39/13

APELANTE: Belen

Procurador: Abelardo López Ruiz

APELADO: Rodolfo

Procurador: Elvira Sánchez García

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 77

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a quince abril de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 39/13 de juicio de modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Violencia nº 1 de Albacete y promovidos por Rodolfo contra Belen , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de abril de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMO LA DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS de la Sentencia nº 28/2011 de fecha 4 de mayo de 2011 dictada por este Juzgado en Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 114/2010, promovidos por la representación de D. Rodolfo contra Dª. Belen y ADOPTO los siguientes pronunciamientos: 1º.- MODIFICAR la guarda y custodia de los menores Belen y Rodolfo : procede atribuir la guarda y custodia de los menores Belen y Dimas a su padre, D, Rodolfo , siendo la patria potestad ostentada y ejercida por ambos progenitores quienes deberán decidir de común acuerdo las cuestiones relevantes que afecten a los menores en beneficio de éstos y de acuerdo con su personalidad, siendo válidos los actos realizados por cualquiera de ellos, en situaciones de urgente necesidad, poniendo en conocimiento los hechos inmediatamente del otro progenitor, y debiendo impetrar en defecto de acuerdo el auxilio judicial ex artículo 156 del CC .- 2º.- MODIFICAR la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar: En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Albacete, propiedad de D. Rodolfo , en el que reside actualmente Dª. Belen junto a su pareja actual, ha de atribuirse a los menores y a su progenitor custodio, D. Rodolfo .- 3º.- MODIFICAR el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: En cuanto a régimen de visitas a favor del progenitor custodio Dª. Belen para con sus hijos Belen y Dimas : - Primera fase, durante tres meses en la que la madre pueda relacionarse con sus hijos menores los fines de semana alternos, los sábados y domingos durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar (en horario a determinar por el Centro), debiendo ser supervisadas por los empleados de dicho centro las visitas efectuadas, emitiendo Informe de este trimestre. - Segunda fase, siempre que el Informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar relativo al primer trimestre sea favorable, automáticamente el régimen de visitas en los seis meses siguientes consistirá en que la madre podrá relacionarse con sus hijos los fines de semana alternos, los sábados y domingos, desde las 11 horas a las 20 horas, debiendo efectuarse la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar, debiendo el Punto de Encuentro Familiar Informe al final de este período de seis meses relativo a cualquier incidente que puedan observar y ala implicación de la madre en el cumplimiento del régimen de visitas. En caso de ser negativo el Informe del primer trimestre, se prorrogará automáticamente durante otros tres meses el mismo régimen de visitas de la primera fase y así sucesivamente, hasta que por los técnicos del Punto de Encuentro Familiar se considere oportuno pasar al régimen establecido en esta segunda fase, debiendo emitir igualmente Informes trimestrales. - Finalmente una tercera fase conforme a la cual, emitido Informe favorable por el Punto de Encuentro Familiar, la madre podrá relacionarse con sus hijos los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo con pernocta, la recogida y entrega de los menores será a cargo de ésta o de la persona que ella designe, serán entregados en el domicilio paterno; por lo que al período estival de vacaciones se refiere podrá tenerlos en su compañía durante un mes entendiendo que el período de vacaciones de verano son los meses de julio y agosto y podrá fraccionarse en dos períodos de quince días si el calendario laboral del padre o la madre lo hiciese aconsejable, debiendo acordar previamente con la madre la fecha de inicio que a tal efecto se considera más adecuada. De no obtenerse acuerdo, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares. También podrá tenerlos en su compañía durante la mitad de vacaciones escolares tanto de Semana Santa, como de Navidad, entendiendo que dicho período de Navidad comprende de los días 22 de diciembre a 6 de enero, período que se concretará a elección del padre en los años pares y de la madre en los impares, cuidando siempre que los días de Noche Buena y Noche Vieja no coincidan con el mismo progenitor. Se considerarán incluidos en los fines de semana los viernes o lunes declarados festivos. No obstante lo anterior, en los días del padre y de la madre, los hijos permanecerán con el progenitor cuya festividad se celebre. El régimen de estancias y visitas no podrá interferir ni entorpecer la vida escolar del menor, ni las actividades deportivas o extraescolares que desarrollen cuando alcance la edad adecuada para ello, teniendo en cuenta que actualmente solo tiene 5 años de edad. 7.) El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telegráfica o telefónica con el menor, siempre que ésta no se produzca fuera de las horas normales para ello.- En todo caso, se considera necesario a la vista de los Informes obrantes en actuaciones y de las manifestaciones realizadas por el Psicólogo y la Trabajadora Social en el acto de la Vista, que ambos progenitores y los hijos menores, Belen y Dimas , inicien sesiones de asesoramiento técnico en el Centro de Mediación y Orientación Familiar de Albacete, a fin de fomentar estrategias que mejorasen la interacción entre progenitora/menores, a cuyo efecto deberán coordinarse con los técnicos del Punto de Encuentro Familiar de Albacete a los efectos de tener en cuenta para la emisión por éste último de los Informes trimestrales y semestrales interesados, la opinión y evolución observada por los profesionales del Centro de Mediación y Orientación Familiar de Albacete.- 4º.- MODIFICAR la pensión de alimentos a favor de los hijos menores y los gastos extraordinarios: Se establece una pensión de alimentos a cargo de Dª. Belen y a favor de sus hijos menores Belen y Dimas en la cuantía de 50 € mensuales por cada menor que se abonarán en los siete primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, por mensualidades anticipadas. Asimismo esta pensión se actualizará anualmente a contar a partir de la fecha de esta resolución, de acuerdo con el incremento que experimente el I.P.C. según la publicación del INE u organismo que le sustituya en el futuro.- Asimismo cada uno de los progenitores deberá contribuir en un 50% a los gastos de carácter extraordinario que precise el sostenimiento y adecuado desarrollo de sus hijos menores. En consecuencia, y con carácter previo a su satisfacción, cada uno de los progenitores deberá poner conocimiento del otro la razón que los justifique y obtener su expresa aceptación.- Permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos de la referida Sentencia nº 28/2011 de fecha 4 de mayo de 2011 dictada por este Juzgado en Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 114/2010, no afectados por la presente resolución.- 5º.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.- NOTIFÍQUESE esta Resolución a todas las partes y al Ministerio Fiscal.-Contra esta Sentencia cabe Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete, que deberá interponerse en este Juzgado cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, en su redacción dada por la Ley 37/2.011, de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en el plazo de VEINTE DÍAS HABILES, siguientes al de su notificación, haciendo saber a las partes que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1-2.009, de 3 de noviembre de 2.009, se hace saber a las partes la necesidad de constituir depósito mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado por importe de CINCUENTA EUROS para interponer Recurso de Apelación contra la presente resolución.- Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo Dña. Marta Rincón Crespo, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Albacete y su partido.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representada por medio del Procurador D. Abelardo López Ruiz, bajo la dirección de la Letrado Dª. Isabel Sánchez Navarro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Elvira Sánchez García, bajo la dirección de la Letrado Dª. Verónica Carrillo Millán, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente impugna la sentencia en la que se estimó la petición de modificación de las medidas que se adoptaron en la sentencia de 5 de junio de 2006 . En aquella se atribuía la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes a la madre, con patria potestad compartida por ambos, atribuyendo a la madre e hijos en uso y disfrute de la vivienda familiar y estableciendo a cargo del padre una pensión de 280 € mensuales y un régimen de visitas. Este régimen se alteró por la sentencia de 4 de mayo de 2011 , que redujo la cuantía de la pensión alimenticia. En la sentencia recurrida se ha modificado el régimen de guarda y custodia atribuyendo al padre demandante la guarda y custodia de los dos hijos menores Dimas y Belen , con atribución a estos de la vivienda familiar estableciendo un régimen de visitas en favor de la madre demandante, con la obligación de abonar una pensión alimenticia de 50 € por cada hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios. La madre al recurrir argumenta que la señora juez ha errado al valorar la prueba, pues cree que su hija Belen desea seguir viviendo con ella y al tener 14 años en el momento de la consulta debió atenderse su petición, por ello cree que cada uno de los padres deben mantener la guarda y custodia de uno de sus hijos, al que sostendrá sin abono de pensiones alimenticias, manteniendo el uso de la vivienda familiar y un régimen de visitas que propone. Frente a esta petición el demandante y el ministerio fiscal solicitan que se confirma la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En un pleito como éste se parte de una sentencia firme en la que se establecen las medidas derivadas de la filiación teniendo en cuenta las circunstancias de un momento determinado, por tanto no procede la modificación de lo resuelto, en tanto no se produzca una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecer medidas, ya que en la sentencia se decide definitivamente sobre la situación de hecho existente cuando se dicta y sólo cabe un pronunciamiento distinto sobre estas medidas, cuando cambie sustancialmente el hecho sobre el que se asientan, pues este procedimiento de modificación de medidas no pretende revisar lo resuelto anteriormente, que es la solución definitiva de la situación que se tuvo en cuenta. En consecuencia para que triunfe una pretensión de modificación como la que aquí se ejercita hace falta: en primer lugar, como requisito previo, pero insuficiente por sí solo para producir la modificación, que se pruebe un cambio sustancial de circunstancias y una vez acreditado, en segundo lugar, hace falta convencer al tribunal de que las nuevas medidas que se proponen son las adecuadas para la nueva situación de hecho que se acredita. La primera consecuencia de lo expuesto es que, cuando no se prueba el cambio sustancial de circunstancias, hay que desestimar la demanda, sin necesidad de mayor razonamiento, sin entrar a decidir si la medida propuesta es mejor uno que la anterior, ya que aquello no se puede revisar.

TERCERO.-En este caso, como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en las sentencias anteriores, en este caso tanto con el informe del equipo psicosocial que aprecia necesidad de un cambio de custodia, como con lo manifestado por los servicios sociales del Ayuntamiento de Albacete, resulta una deficiente custodia por parte de la madre recurrente, por la que de hecho los hijos pasaron a residir con el padre, hasta que la hija menor decidió volver con la madre. Ponen de relieve que la madre mantiene 'un estilo educativo ambiguo donde se compagina sin ningún tipo de criterio coherente la flexibilidad con un control excesivo, añadiendo que la comunicación y comprensión entre la progenitora y sus hijos es débil y la autoridad no suele ser respetada...'. Por su parte los servicios sociales decidieron declarar en situación de riesgo a los menores basándose en indicadores apreciados principalmente en el menor Rodolfo 'falta de supervisión de un adulto, en lo referente a la alimentación, higiene y tareas escolares', problemas de comportamiento con patrones de conducta que suponen un rechazo en la escuela, en ocasiones la madre le deja a cargo del abuelo materno que ha sido diagnosticado de trastorno mental y consumo de alcohol. Además pone de relieve la falta de colaboración de la madre, tanto con los servicios sociales como con el colegio, añadiendo que la madre manifiesta su incapacidad para enfrentarse al problema y solicita de la administración que se encargue de hacerlo mediante el ingreso de su hijo en un centro de manera temporal. Estos dos informes periciales, junto con la exploración realizada por la señora juez a la menor en el acto de la vista le llevaron acertadamente a atribuir al padre la guarda y custodia de ambos hijos y consecuentemente la atribución de la vivienda familiar estableciendo un régimen de visitas entre madre e hijos dividido en tres fases progresivas.

CUARTO.-Para fijar la pensión de alimentos que también se discute, se tuvo en cuenta que, ante la falta de ingresos acreditados de la madre obligada, habría que fijar la pensión mínima a que está obligado cualquier progenitor para cumplir su deber de sostenimiento de los hijos, fijándose en sólo 50 € por hijo.

QUINTO.-Por las razones indicadas y por las de la resolución recurrida, hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia, sin que haya lugar a una especial condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia, teniendo en cuenta el criterio de la Sala en asuntos similares.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Belen contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2.013 en los autos de Modificación de Medidas 39/13 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Violencia nº 1 de Albacete, CONFIRMAMOSdicha resolución, sin que haya lugar a una especial condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a quince de abril de dos mil catorce.