Sentencia Civil Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 71/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 71/2013-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 51/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 77/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 51/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers (ant.CI-5), a instancia de CONSTRUCCIONS MRM 2009 S.L. contra MAIBA ASISTENCIA S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demandadebo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad MAIBA ASISTENCIA SL a pagar a la entidad CONSTRUCCIONS MRM 2009 SL la suma de 34.850'68 €, más los intereses legales desde la interpelación judicia, suma referida a las dos últimas facturas derivadas de la ejecución de una obraconsistente en la ampliación de una residencia geriátrica propiedad de la demandada. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando el incumplimiento de la actora 'exceptio non adimpleti contractus', en ejercicio de la 'actio quanti minoris', en base a que el presupuesto aportado corresponde a una segunda fase que fue rechazada, siendo el único vinculante el obrante a los f. 34 y ss ,por una suma ligeramente inferior (198.730'52 €), que la obra no ha finalizado (y gran parte de lo realizado está mal ejecutado), que no se ha entregado (en lo que basa un previo incumplimiento de la a ctora) y que nada adeuda a la actora, pues el importe de lo mal ejecutado junto con lo que está pendiente de ejecutar, supera con creces la suma reclamada.

La sentencia de instancia, desestima la demanda al considerar acreditada la 'incompleta e irregular ejecución de los trabajos ejecutados por la actora...ni toda la obra se había ejecutado, ni toda la obra se había ejecutado correctamente' (sic) , reconociendo 'mayor verosimilitud a la pericia aportada por la demandada', todo ello, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por error en la valoración de la prueba, respecto de las periciales y la testifical, reiterando su pretensión inicial, con lo que el debate se reproduce en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad demandada contrató los servicios de la actora, para realizar las obras de ampliación de la residencia geriátrica Masía Alzina de Montornés del Vallés, lo que motivó que la actora elaborara el correspondiente presupuesto, aportando uno fechado en 10.9.2010, por un importe de 202.412'99 € y 23.074'448 € (f. 5 y ss, respecto del segundo las partes se hallan contestes en que 'finalmente' no fue encargado a la actora), que no consta aceptado por la demandada, quien aporta otro por su parte, por importe de 198.730'52 €. 2) A medida que se ejecutaban las obras, la actora emitía las correspondientes facturas, conforme al presupuesto, que venían siendo atendidas por la demandada(f. 38 y ss ,donde obran diversas facturas en las que no se detallan las partidas de obra realizadas, sino los trabajos realizados durante un mes concreto) .3) existió reclamación extrajudicial recibida por la demandada en 1.7.2011, no de cantidad concreta (cuando la demanda se basa en concretas facturas impagadas total o parcialmente) sino de 'la quantitat que resta pendent d'abonar i que resulti del passament de comptes a realitzar per les obres efectivament executades...' (f. 15 y ss)

TERCERO.-Se opone la e xceptio non rite adimpleti contractus,cumplimiento 'inexacto' de la obligación, aquí referida al objeto de la prestación (ejecución de una prestación defectuosa en cuanto al contrato privado), por incumplimiento de ejecución de algunas prestaciones - omitiendo otras - singulars en una relación obligatoria objetivamente compleja,.... suponen un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de 'hacer' conforme a lo convenido ( arts. 1098 y 1101 CC ), lo que puede dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus(si el acreedor exige el cumplimiento sin haber cumplido ou ofrecido cumplir su prestación, el deudor puede oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, nediante esta acción, ex arts. 1100 in fine y 1124) o a la exceptio non rite adimpleti contractus(cumplimiento defectuoso, que no autoriza el ejercicio de la acción resolutoria, permitiendo solo la vía reparatoria, mediante la reparación de las operaciones correctoras de imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con el 1100 , 1101 y 1258 CC , SSTS. 8.6.1996 ). Lógicamente, ésta exige - precisamente frente a la ejercitada por los actores - que lo 'defectuoso' de la prestación sea relevante o trascendente en relación con la finalidad perseguida y las posibilidades de su subsanación. Habrá que determinar : lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la 'realidad social' ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con dichas finalidad y la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos ( SSTS. 2.10.1992 , 8.6.1998 ,....).

CUARTO.-La suma reclamada va referida a las dos últimas facturas derivadas de la ejecución de una obra consistente en la ampliación de una residencia geriátrica propiedad de la demandada: se parte en la demanda de que (1) la demandada ha abonado todas las facturas salvo la reclamadas, (2) y que dejó de abonar parte de la factura de fecha 29.6.2010, de cuyo total, 15.513'74 IVA incluido, solo pagó 7000 € (f. 13), quedando pendiente la suma de 8.513'74 €, así como el importe total de la factura de fecha 16.6.2011, 26.336'94 €, IVA incluido (f. 14).

En este sentido, es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la prueba pericial (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas la STS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes: completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos (redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones). (3) Experiencia profesional.

QUINTO.-En este sentido se dispone de dos siguientes informes, pero la Sala, al igual que el Magistrado de instancia, acoge el informe del Sr. Artemio (más que 'mayor verosimilitud', ofrece mayor poder de convinción, atendido su objeto y alcance), atendidos los criterios expuestos:

A) El informe técnico del arquitecto Sr. Artemio (f. 61 y ss), no tachado, sujeto a contradicción y sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, revelándose claro y exhaustivo, documentado y fundado, del que pueden extraerse las siguientes consideraciones.

a) existen dos presupuestos: (1) el aportado por la demandada, a los f. 34 y ss ,por suma de198.730'52 €), y (2) otro por 225.487'44 €, dividido en dos partes, una primera por importe de 202.412'99 € (con las nismas partidas que el anterior) y otro por 23.074'448, correspondientes a una reforma de planta primera; ninguno consta aceptado, y que no es objeto de informe

b) Ninguno de los dos suman las cantidades especificadas en los mismos (el primero suma realmente 199.400'59 euros, y el segundo, 226.157'50 euros)

c) La demandada ha hecho pagos por 172.754'12 euros, más el IVA correspondiente

d) En el presupuesto presentado por la actora, hay partidasen las que no figura anotación al marge asignándoles factura alguna, que se reseñan en el informe (y ascienden a 22.865'04 euros), 'suponiendo' que no se han realizado al no estar facturadas; dicha suma, añadida al importe de las facturas, asciende a 203.083'06 €.

e) De las partidas facturadas (según el presupuesto aportado con la demanda) no se han realizado las que reseña y motiva, de manera exhaustiva, con reveladoras fotografías con su correspondiente comentario, algunas de cuyas partidas son relevantes (vertido y retirada de tierras, pruebas en probetas, aislamiento térmico para suelos, conductos de ventilación,...)

f) Relaciona las 'patologías y acabados deficientes' (pavimentos diferentes en una misma habitación, instalación eléctrica, falso techo en espacios interiores) que constala que han sido (constando facturas de otros industriales, como ' Cosme ' para la calefacción, f. 101, por 4720'41 €) o han de ser objeto de reparación, estableciendo una valoración en base a la normativa que reseña (18.691'30 €).

g) Analiza exhaustivamente las facturas reclamadas, que considera, algunas partidas modificación de presupuesto (cuando no existe presupuesto complementario ni consta justificado ni aceptado).

B) Informe del arquitecto Sr. Horacio , a instancia de la actora a los f. 139 y ss, limitado por su objeto que se concreta en el coste real de las obras ejecutadas, que parte de algo no acreditado, es decir, de que a partir del presupuesto presentado por la demandada de 198.730'52 € y alude a que durante el transcurso de las obras y a instancia de la promotora, se introdujeron modificaciones que afectaron al presupuesto, (cuando no se acredita el consentimiento de la demandada en las mismas, y ni siquiera constan las pretendidas modificaciones) dando lugar al presentado por la actora, por importe de 225.487'44 €, estableciendo una valoración por las obras realizadas de 199.735'94 €; así como que:

a) las obras correspondientes a las facturas 'reclamadas' se hallan finalizadas, si bien para la segunda, de 14.6.2011, establece un importe de 21.232'59 €, inferior a los 26.334'94 € que consta en la factura acompañada a la demanda

b) alude a partidas imposibles de comprobar (respecto del 'movimiento de tierras', de la fundamentación, saneamiento, evacuación y ventilación,

c) informa sobre partidas que no se han realizado o solo en parte (coincidiendo en parte con el anterior) que han de descontarse, aunque también 'añade' sumas no facturadas (contrariamente a lo que se afirma en la demanda, de que las obras fueron realizadas)

d) constata alguna de las patologías reseñadas en el anterior informe, por importe de 668'25 ; se llega a reconocer la colocación de materiales de calidad inferior a la presupuestada.

En ese sentido, no puede obviarse la testifical del arquitecto director de la obra, cuando manifiesta que en la ejecución fueron adoptadas decisiones espontáneas de manera unilateral, auténticas soluciones de fortuna no debidamente consensuadas, aunque señala que desconocía las relaciones contractuales entre las partes y el alcance y las partidas del presupuesto; ni tampoco la 'deficiente labor de la actora en la liquidación de conceptos deudores, su detalle y liquidación complicó y mucho la ilustración del debate', afirmación de la sentencia que se comparte.

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CONSTRUCCIONS MRM 2009 SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.