Sentencia Civil Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 706/2012 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION CATORCE

Rollo de apelación 706/2012

Juzgado de Primera Instancia 48 de Barcelona

Juicio Ordinario 1155/2010

S E N T E N C I A 77/2014

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª. Maria Dolors Montolio Serra

Dª. Marta Font Marquina

Dª. Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a siete de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 48 de Barcelona en Juicio Ordinario 1155/2010 a instancia de D. Segundo contra BANKIA, S.A.; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada el 2 marzo de 2012 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Manzanares Corominas en nombre y representación de D. Segundo contra la entidad Bankia,S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.811,49€.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada presentando oposición de adverso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para, deliberación, votación y fallo el 15 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRlMERO.-Por la actora se dirigió reclamación contra la demandada en base al aval librado por ésta en garantía de devolución de las cantidades entregadas por el actor en el marco de un contrato de compraventa suscrito entre el mismo y la mercantil Martínez Torres e Hijos, S.L. Sostenía la parte actora que la vendedora no cumplió con la obligación de entregar la vivienda en el plazo y las condiciones pactadas y que por ello la entidad demandada debe en cumplimiento de la garantía otorgada responder de la devolución del total de las cantidades que el actor como comprador entregó a la vendedora y subsidiariamente conforme al pacto VII reclama el abono del 50% de las cantidades entregadas por el actor para el caso que se considerase que la resolución del contrato de compraventa no sea debida a incumplimiento de la vendedora.

Por la demandada se presentó oposición alegando respecto a la pretensión principal que el aval estaba cancelado por haberse extinguido la obligación de Bankia al cumplir el vendedor con la obligación de ofrecer al comprador la entrega del inmueble. Respecto a la pretensión subsidiaria también se opuso alegando que tampoco procedía el pago del 50% de las cantidades entregadas porque fue el incumplimiento del comprador lo que determinó la rescisión del contrato sin responsabilidad de la vendedora.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la pretensión principal. Analiza si, como sostiene la actora, la vendedora no entregó la vivienda en el plazo pactado o si, como sostiene la demandada, fue la compradora la que no quiso recibir la vivienda .De los documentos obrantes en autos llega el juzgador de instancia a la convicción de que ha existido una falta de voluntad por ambas partes de cumplir con sus obligaciones contractuales .Considera la existencia de un desistimiento mutuo y en cumplimiento de la Ley 57/1968 la demandada debe responder de la devolución de las cantidades entregadas por el comprador a la vendedora.

Contra la sentencia se alza la demandada. Alega que el aval ya se había cancelado dado que antes de la fecha límite de la obligación de entrega de la vivienda contraída en el contrato de compraventa la misma ya se había cumplido. Así, concretamente se había obtenido la licencia de primera ocupación y se había emplazado al comprador para que compareciera en la notaría el día 24 de septiembre de 2008 a fin de otorgar escritura de compraventa no habiendo comparecido el mismo sin dar explicación alguna.

De adverso se presenta oposición a las alegaciones del apelante dado que el aval seguía vigente pues estaba en poder de Segundo teniendo vigencia hasta el momento de su devolución si bien caducaría el día en que se otorgara escritura pública de compraventa. Existen pruebas de la voluntad incumplidora de la vendedora. Por último apuntar que en la demanda no se ejercitaba la resolución contractual sino el reintegro de las cantidades garantizadas.

SEGUNDO.- La actora suscribió un contrato de compraventa con la mercantil Martínez Torres e Hijos, S.L. en fecha 8 de septiembre de 2006.

En el pacto III de las Condiciones Generales se establecía que se tenía que entregar a la compradora el piso y garaje, objeto de la compraventa, no antes del 27 de febrero de 2008 y no después del 27 de septiembre de 2008.

El comprador pagó a cuenta 1.000€ antes de la firma del contrato y 21.811,49€ a la firma del contrato, suma de ambas cantidades que reclama en el procedimiento del que el presente rollo dimana.

La vendedora había garantizado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en los términos de la Ley 57/1968 mediante aval bancario otorgado por Caja Madrid hasta la cantidad máxima de 24.200,56€ con devolución a la compradora si la vendedora a la fecha final no le hubiera hecho entrega u ofrecimiento del inmueble.

Se ciñe el objeto de esta alzada a examinar si existió incumplimiento por parte de la compradora, como refiere la recurrente, o se trató de un mutuo disenso de las partes contratantes como se fundamenta en la resolución recurrida.

El mutuo disenso - contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución-constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual. En ese sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 15 abril 1959 , 13 febrero 1965 , 5 de 1979 , 21 mayo 1992 , 25 octubre 1999 , 6 octubre 2000 y 30 diciembre de 2002 , 07 de noviembre de 2012 , y 07 de mayo de 2013 .

El mutuo disenso comporta, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual ( contrarius consensus), presupone en otras palabras, la manifestación de un 'consentimiento contrario a la existencia del contrato' ( S.T.S. 30 diciembre 2002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes ( art. 1262 Código Civil ), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva y que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( SSTS 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 EDJ1972/336 EDJ1972/336 , 5 ABRIL 1979 , 11 febrero 1982 EDJ1982/692 EDJ1982/692 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo EDJ 1999/3325 EDJ1999/3325).

Si atendemos al pliego de condiciones generales en su punto VI se establece '.. ..la vendedora citará a la compradora mediante telegrama, carta certificada, burofax o similar, con indicación del día y de la hora, para el otorgamiento de la escritura pública....' Y así lo hizo la mercantil constructora al requerir a la compradora (actora) a través de burofax en fecha 4 de septiembre de 2008 (Doc. 2 de la contestación), comunicándole que había obtenido la licencia de primera ocupación (Doc. 1 de la contestación) citando a la compradora para que el día 24 de septiembre de 2008 a compareciese en la notaria.

La vendedora, sin tener constancia de la recepción de la citación por la compradora acude a la notaría haciendo constar la incomparecencia de la compradora (Doc. 3 de la contestación) sin volver a efectuar otro intento de citación a escriturar.

Y aunque este segundo intento no era obligatorio hubiera disipado cualquier duda respecto a la voluntad de la compradora de concluir el contrato dado el incidente de la primera citación.

Del examen de la documental se acredita que el burofax remitido por la constructora a la compradora se recibió con diez días de retraso a la fecha fijada para escriturar, acto que no es imputable a la receptora (actora) que recogió el burofax en el plazo establecido en el mismo, por lo que la vendedora debió prever que la fecha de la escrituración fuera posterior al plazo de recogida.

Contrariamente a lo alegado por la vendedora,ahora apelante, la compradora sí le comunicó la causa de su incomparecencia a la notaria por la recepción tardía de la citación, tardanza que pese a estar en el plazo de recepción del burofax también denota falta de interés por la parte compradora que no solo no es diligente en la recogida de correos sino que tampoco solicita que se la cite nuevamente a la notaría.

Tampoco la vendedora efectúa nuevo ofrecimiento para escriturar y nada contesta a la comunicación de la compradora, y sólo en fecha 2 de febrero de 2009 , cuatro meses después, envía acta notificando al comprador la resolución del contrato por incumplimiento.

De todo lo expuesto lo que se constata es una voluntad por ambas partes contratantes de desligarse del contrato renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento, como queda indubitadamente constatado de que pese a existir una falta de diligencia por ambas partes en la citación y recepción de la misma para escriturar ninguna ha intentado compeler a la otra para hacerlo, en consecuencia este Tribunal llega a igual convicción que el juzgador de instancia en cuanto a la existencia de mutuo disenso de las partes contratantes, procediendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso en base al artículo 398.1en relación al artículo 394 de la LEC se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 48 de Barcelona en Juicio Ordinario 1155/2010 de fecha 2 de marzo de 2012 que se confirma íntegramente.

Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos