Sentencia Civil Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 526/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 7 7

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 174/2010

ROLLO DE SALA Nº 526/2013

En Cádiz a 28 de marzo de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante Camilo , representado por el Pdor. Sr. Hortelano Castro, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Carbonell Celdrán.

Han comparecido en calidad de apelados: (1) Franco y Tatiana , representados por el Pdor. Sr. Freire Cañas, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Cerrudo Gavilán; y (2) Carina , representada por el Pdor. Sr. Freire Cañas, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González Biedma.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/julio/2013 en el procedimiento civil nº 174/2010, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y el Sr. Franco y la Sra. Tatiana , por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte apelante se ha celebrado el día 25 de marzo la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por el apelante, Sr. Camilo , debe ser desestimado. Sin perjuicio de que la sentencia recurrida sea criticable desde varios puntos de vista -señaladamente y en síntesis, resuelve sobre una accesión invertida nunca alegada para fundamentar las pretensiones del actor- y en esa medida adecuado y acertado el recurso, lo que subyace en el planteamiento del recurrente es un error de inicio a nuestro juicio insubsanable. Basta leer los Fundamentos Jurídicos de su demanda para advertir que ejercita acciones propias del dueño del terreno en sede de accesión conforme a lo dispuesto en el art. 361 del Código Civil : supuesta la buena fe del edificante, es decir, del actor, corresponde al dueño del terreno, nunca a aquél, la facultad de hacer suya la obra indemnizando al edificante o de obligarle al pago del precio del terreno. Y es el Sr. Camilo quien, por el contrario, ejercita erróneamente tales acciones como es de ver en el Suplico de su demanda. Dicho lo anterior, no es menos cierto que al referido edificante sí le es dable articular una acción indemnizatoria basada en la construcción realizada, pero se trata de una acción que encuentra su fundamentación en el enriquecimiento sin causa, esto es, sometida a sus propias normas y ajena y desgajado por tanto de las acciones que surgen de la accesión. Y siendo ello así, ' el cambio de punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del 'iura novit curia' afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción' ( sentencia del Tribunal Supremo 28/octubre/2004 ) y tal es el caso de autos.

El problema es que, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que no es caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la consiente. Dicho de otro modo, y en palabras de Lacruz Berdejo: Es exigible para que opere la accesión que se practican en terreno ajeno que el edificante tenga la posesión de buena o mala fe, pero no es posible si está vinculado con la propiedad por alguna relación jurídica que regule su uso, arrendamiento, aparecería, fiducia y muchas otras, aunque ' más dudoso es el caso de las obras o plantaciones consentidas expresamente por el dueño a un tercero (...) caso en el cual las reglas a aplicar habrán de deducirse de la interpretación de lo pactado entre las partes' y en última instancia, como queda dicho, a través del expediente del enriquecimiento injusto.

En general, con la sentencia del Tribunal Supremo de 31/diciembre/1987 , hemos de indicar que: ' La doctrina jurídica dominante emanada en torno a la interpretación del precepto del art. 361 del Código Civil , viene sosteniendo de manera un informe que esta disposición legal, no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar 'por hacer suya la obra' o, contrariamente, por 'obligar al constructor a la adquisición del terreno'. Ahora bien, este derecho potestativo o de configuración jurídica, supone una facultad de decidir que conlleva necesarias contraposiciones. Y así, en el supuesto de que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra, deberá indemnizar de una manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte y sin que, hasta que la indemnización se haya producido, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria con relación a las construcciones levantadas sobre su terreno'. Así las cosas, el acto de edificar en terreno ajeno puede revestir las siguientes modalidades: ' A.- con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no está en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde lo construido en beneficio del dueño del terreno, sin derecho a indemnización, si éste no opta por la demolición de lo edificado a costa del propio constructor, siguiendo, por tanto, el principio 'superficie cedit solo' ( arts. 362 y 363 del Código Civil ); B.- en la creencia de que el terreno le pertenece por título idóneo en derecho y en este específico caso también el dueño del solar tiene la facultad jurídica de hacer suya la obra, pero con la indemnización al constructor ésta decide a favor del poseedor de buena fe vencido en juicio, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada (art. 361, relacionado con el 453 y 454 del propio cuerpo legal)'. Sin perjuicio de todo ello, el propio precepto ' reconoce al que edificó de buena fe el derecho a ser indemnizado, a lo que ha de unirse la acción que puede ejercitar', pero, insistimos, en ello, éste no es el caso del Sr. Camilo : en él no concurre la creencia errónea de estar actuando legítimamente sobre un terreno sobre el que ostentaba algún derecho que le permitía hacerlo, sino que actuaba bajo la cesión que el padre de su novia había hecho a la pareja para que ambos construyeran. De hecho y bajo la colaboración financiera del actor y de su entonces pareja sentimental, la Sra. Carina , siendo aquella más o menos acusada de cada una de las partes según la versión de cada una de ellas, así venía sucediendo, de modo que no son de aplicación las reglas contenidas en el art. 361 cuando existe un vínculo contractual entre el dueño del terreno y el sujeto que edifica ya que en tales casos, el destino de lo edificado será el que las partes hubieran previsto en las correspondientes estipulaciones contractuales.

Los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto son variados y se encuentran afirmaciones de ese signo en las sentencias del Tribunal Supremo de 17/diciembre/1955 y 5/marzo/1959 , citadas a su vez por la de 18/julio/1990 o más recientemente en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/octubre/1996 . O, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/noviembre/1985 , que deniega el recurso al artículo 361 del Código Civil , en un caso en que la propietaria era la madre de la persona que había venido ocupando con su consentimiento la vivienda y había realizado determinadas obras de reforma y mejora en la misma, a cuyo tenor, ' la edificación en suelo ajeno que se cuestiona no está sujeta al régimen de los artículos 360 a 365 del Código Civil por no ser caso de accesión aquél en que el dueño del terreno la consiente'. Y sigue indicando que ' como ha cuidado de resaltar la jurisprudencia de esta Sala al acoger, tomándolo del Derecho Natural o de la tradición romana, dicho principio de derecho, la acción por enriquecimiento injusto es subsidiaria de las expresamente concedidas por el ordenamiento jurídico, figurando entre éstas las pertinentes a la accesión y a la posesión'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4/diciembre/2003 niega la aplicación de ninguna de las opciones previstas en el artículo 361 del Código Civil a un edificante (empresa maderera) que había construido en terreno de un Ayuntamiento, por considerar que éste sólo había otorgado a la primera un derecho de uso derivado de un Programa de Promoción Industrial, y no un derecho dominical, habiendo revertido dicho derecho de uso finalmente a poder del Ayuntamiento. ' En consecuencia, entendemos que la transmisión forzosa del terreno que pretende el actor no puede verse amparada por las normas reguladoras de la accesión y que su derecho sobre las naves e instalaciones litigiosas en modo alguno le faculta para obligar a la transmisión de un terreno que ha revertido en la propiedad del demandado. Por las mismas razones, la pretensión subsidiariamente formulada por el actor no ha de prosperar. Ni siquiera considerando de aplicación el invocado art. 361 C.c . cabría acceder a la misma por cuanto representa el ejercicio de un derecho de opción que se reconoce únicamente al propietario del terreno sobre el que se edifica y no al de lo edificado en él'.

En suma, no hay duda que la atribución de la propiedad de lo construido al dueño del suelo lleva consigo la obligación de abonar al edificante de buena fe una indemnización por el valor de las obras realizadas por éste. El cobrar esa indemnización es el primero y más claro derecho del edificante, reconocido en el tan citado art. 361 y adviértase que tal derecho no está supeditado a que el dueño del terreno ejercite su opción eligiendo el hacer suya la obra: es injusto mantener al edificante en la insegura situación así creada, sino que se admite que pueda tomar la iniciativa. Ocurre no obstante que no es tal quien edifica en virtud de acuerdo o contrato con el dueño de la obra.

Como quiera que según la mejor doctrina el derecho del edificante para exigir del dueño del terreno que le pague los materiales, no es una acción de indemnización, aunque el art. 361 emplee esta palabra. Según el DRAE, indemnizar es resarcir de un daño o perjuicio, y no es esa la finalidad del pago que haya de efectuarse por aplicación de dicho precepto. Ese pago no atiende a resarcir un daño, sino a corregir un desplazamiento patrimonial sin causa, un enriquecimiento injusto: se enriquece el dueño del suelo al aceptar lo construido sin haber pagado su coste, y se empobrece el edificante que pagó ese coste y sin embargo queda desprovisto de la propiedad, por el ejercicio de la opción que hace el dueño del suelo. No hay causa onerosa. Ni tampoco gratuita ya que el edificante no construyó con ánimo de donar, sino creyendo construir para sí.

Faltando entonces el presupuesto de hecho de la accesión, el apelante habrá de acudir a las acciones que correspondan ya contra los dueños del terreno, ya contra su antigua pareja en la medida en que la conducta de ésta también le haya causado un daño ajeno o no a las relaciones contractuales.

SEGUNDO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo, como es el caso, que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión, dudas que se cifran conforme a los propios preceptos aludidos en la variedad de criterios jurisprudenciales habidos sobre la materia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Camilo contra la sentencia de fecha 12/julio/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto del pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.