Sentencia Civil Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 885/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 885/13 - K -
SENTENCIA número 77/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa María Andrés Cuenca
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª María Antonia Gaitón Redondo
En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2014.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 885/13, dimanante
de los Autos de Juicio Ordinario 1277/12 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de
Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, BANKIA, SA, representada por la procuradora
Elena Gil Bayo, y asistida por el letrado José Luis Ponz Romero, y de otra, como demandante apelado ,
Sabina , representada por la procuradora Silvia Ortí Navarro, y asistida por el letrado Arturo Terol.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 4 de Valencia, en fecha 31 de mayo de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO como estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Sabina contra BANKIA S.A. debo realizar los siguientes pronunciamientos: '1.-Se declara la nulidad de la suscripción del canje de participaciones preferentes realizada por la actora, por acciones de BANKIA.

2.-Se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de octubre de 2011 por el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de información, diligencia y lealtad y la consecuente restitución del capital invertido, que suma un total de CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS (4.200 #), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por la actora más el interés legal desde su recepción, para lo que la entidad demandada deberá aportar justificante de pago de los referidos intereses satisfechos 3.-Se declara la resolución contractual de la suscripción de participaciones preferentes realizadas por la demandante el año 2005 por incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de información, diligencia y lealtad, con la consecuente restitución del capital invertido, que suma un total de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS ERUROS(19.200 #), más los intereses legales de dicha suma desde las fechas de cargo en cuenta en cuenta hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por la actora, más el interés legal desde su recepción para lo que la entidad demandada deberá aportar justificante de pago de los mismos.

4.- Se restituyen las participaciones a BANKIA.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demanda.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de las acciones de nulidad y resolución contractual, formuló la representación de Sabina contra la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA, ahora BANKIA SA.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte demandada en base a las siguientes alegaciones: 1) Relación entre Bankia y la demandante. Esta ha tenido actividad inversora en productos financieros desde hace trece años, disponiendo de una cartera de inversión profesional y equilibrada tanto en los plazos de la inversión como en las cuantías y en el riesgo de las mismas, lo que incide en los conocimientos y preparación de la actora. La primera orden de compra de participaciones preferentes es de 25 de noviembre de 2005, habiendo actuado la mercantil demandada como mera intermediaria para el cumplimiento de la orden cursada por el cliente. La segunda orden de compra se produjo para mejorar la rentabilidad del conjunto de su inversión, pues llevaba seis años de inversión satisfactoria en tales títulos; en este segundo caso, y vigente ya la normativa MiFID, la orden de compra se hizo mediante el procedimiento señalado tal norma, suscribiendo la cliente el test de idoneidad y de conveniencia. El contrato existente entre las partes es de depósito y administración de valores, de modo que Bankia asumió la obligación de atender las órdenes de adquisición o enajenación de valores facilitada por el depositante, así como la administración de valores. Bankia no asumió por dicho contrato funciones de asesoramiento en materia de inversiones, lo que exige una mayor compromiso en el análisis de la conveniencia del producto para el perfil del cliente. 2) Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, atendiendo a la inexistencia de relación de asesoramiento. Se facilitó a la demandante la información en los términos que establece la LMV, dándole tanto la información de carácter general como información específica, en particular la ficha del producto y la realización del contrato marco de valores negociables. Se realizó el test de conveniencia. 3) Inexistencia de error en el consentimiento. No ha probado la demandante la concurrencia de tal vicio contractual, no bastando la mera alegación, siendo necesario que se den todos los requisitos necesarios para que se pueda concluir la existencia de un error. 4) Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad, considerando la recurrente que la resolución de la instancia se anuda el resultado económico desfavorable al error. 5) Falta de transcendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas. La eventual ausencia de algún documento exigido por la normativa del mercado de valores no comportaría la nulidad del contrato, sino, en su caso, una mera sanción administrativa. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda inicial de las actuaciones, con imposición de las costas a la parte actora.

La representación de la parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición de su recurso, hace suyos los razonamientos jurídicos que en extenso contiene la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pues como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo la remisión a los fundamentos de la sentencia de la primera instancia satisface la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva ( SSTS 5/10/1998 , 19/10/1999 , 03/02/2000 y 09/06/2000 , entre otras).

No obstante tal remisión, y en aras a dar contestación a los distintos motivos de apelación ( art. 465.5 LEC ), son de añadir las consideraciones que a continuación se exponen y que resultan del acervo probatorio de autos.

Dos son las premisas iniciales a tener en cuenta: primera, que la Sra. Sabina , que ha de ser calificada de cliente minorista conforme al artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV), tiene un perfil inversor conservador, como así resulta del documento de propuesta de asesoramiento de inversión emitido por la entidad demandada (f. 78), de la declaración testifical de la empleada de Bankia Sra. Dolores , quien en 2005 le vendió las primeras participaciones preferentes, del 'informe de posición global' obrante al folio 79 de autos, en el que, además de las participaciones preferentes objeto de autos, aparecen reflejadas el resto de las operaciones de inversión de la demandante (libreta fácil, cuenta por +, imposición a plazo fijo ordinario, pagarés y bonos de Bancaja y Bankia) y, finalmente, del informe pericial realizado por economista, en el que se indica que a la vista del documento antes indicado (f. 79) el conjunto de las inversiones indica que la Sra. Sabina se decanta a favor de la seguridad que proporciona las inversiones en disponible -en lógica consecuencia, cabe añadir, con su edad- y renta fija, y no del riesgo. La segunda premisa es que, en contra de lo indicado por la recurrente, no resulta de los autos que la relación de ambas partes litigantes haya sido de mera intermediación en la compra de productos financieros, sino que Bankia, antes Bancaja, ha venido prestando a la Sra. Sabina un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversión, como así cabe concluir del hecho de que la oficina bancaria de la que era cliente, y en la que se produjo la suscripción de las preferentes, era de las denominadas FIDENZIS, oficinas caracterizadas por ofrecer una gestión personalizada mediante la asignación al cliente de un asesor personal para sus inversiones, extremo éste que igualmente vino a ser confirmado por las declaraciones de las empleadas de la entidad demandada en el acto de la vista. Abunda en ello el documento al que ya se ha hecho referencia (f. 78) consistente en una 'propuesta de asesoramiento de inversión' fechado el 18 de octubre de 2011 -mismo día de suscripción de las segundas preferentes-, en el que, sin firma alguna de la demandante, y atendiendo al resultado del test de idoneidad -perfil de riesgo conservador- se proponen a la Sra. Sabina como productos de inversión de menos de 18 meses, pagarés de Bankia, IPF a tipo fijo hasta un año y Cuenta por +.

La realidad de la labor de asesoramiento por parte de Bankia, y no de mera intermediación en la compra de productos financieros, viene finalmente justificada por razón de la realización a la Sra. Sabina tanto del test de conveniencia como del de idoneidad a los efectos de la suscripción de las participaciones preferentes en 2011 y del canje de las preferentes por acciones de Bankia en el 2012 (folios 55,55, 57, 59, 61, 62 y 64). Ha de tenerse en cuenta que el artículo 79 bis de la LMV, en redacción dada a tenor de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE y vigente a las fechas indicadas, establece en su apartado 6 que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Se trata del denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo al indicar que cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público. Si la intervención de Bankia hubiera sido de mera intermediaria en las operaciones de suscripción y canje de las preferentes, bastaría haber realizado a la Sra. Sabina el test de conveniencia, pese a lo cual tanto en uno como en otro caso se realizó también el test de idoneidad.

Por tanto, necesario es concluir que el perfil inversor de la Sra. Sabina ha sido en todo momento conservador -lo era en 2005 y también en 2011 y 2012-, y que la entidad demandada, por las razones que han sido expuestas, no actuó en las operaciones de inversión como mera intermediaria, limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento en todas las operaciones, lo que necesariamente supone la exigencia de un plus en el cumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad financiera.



TERCERO.- Alega la parte recurrente que cumplió las obligaciones que la LMV exige a la entidades que prestan sus servicios de inversión, tesis que no pues ser estimada en atención a la normativa anteriormente expuesta y al resultado probatorio de autos.

Respecto de la suscripción de participaciones preferentes en octubre de 2005, por cierto sin firma de la Sra. Sabina en la correspondiente orden de compra obrante al folio 53 de autos, no se ha aportado a los autos prueba acreditativa de la que resulte la información del producto facilitada por Bankia con anterioridad a la suscripción de la orden, pues se reproduce en el escrito de contestación a la demanda la ficha del producto sin aportar justificación de su entrega a la demandante, siendo que, muy al contrario de lo mantenido por dicha entidad, Doña. Dolores , empleada de Bankia y que vendió a la Sra. Sabina las preferentes en el año 2005, manifestó no recordar si le entregó el folleto informativo, si bien creía que no existiera tal documento a esa fecha habida cuenta se trataba de una emisión de participaciones preferentes de 1999. Añadió, además, que no se daba información por escrito de que el producto era perpetuo, que se indicaba tratarse de un producto de interés fijo, y que si bien se informaba que se trataba de un producto que no tenía vencimiento, tal información no extendía a la consideración de que el producto no pudiera ser vendido en el mercado secundario por no haber comprador para ello, siendo ésta -venta en el mercado- la única posibilidad de que el inversor recuperase el dinero invertido. Tales circunstancias impiden considerar que Bancaja -ahora Bankia- cumpliera la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente (art. 79 LMV, en redacción vigente en 2005), ni que proporcionara información adecuada y suficiente por la que la Sra. Sabina tuviera conocimiento de lo que realmente estaba adquiriendo y las consecuencias y riesgos que con dicha adquisición asumía.

Esta falta de información es igualmente predicable de las operaciones de suscripción de las participaciones preferentes de 2011 y de canje de tales participaciones por acciones de Bankia de 2012, pues aunque en ambos casos se realizaron test de conveniencia y test de idoneidad en ambos casos se ajustaron las respuestas al resultado necesario para que el producto resultara conveniente o adecuado para la cliente, lo que no puede valorarse mas que como una auténtica infracción de la normativa reguladora del MiFID, ya que la finalidad de ésta no es adecuar el resultado del test al producto de inversión sino, por el contrario, tener conocimiento a través del test de que el producto resulte efectivamente adecuado para el cliente. Así, y respecto de la compra de las participaciones preferentes en 2011, consta al folio 55 test de conveniencia realizado en la misma fecha de la suscripción -18 de octubre-, de cuyas respuestas se consigna que el producto es conveniente; pero con la misma fecha se realizan a la Sra. Sabina tres test de idoneidad (f. 57, 59 y 61) con diferentes contestaciones en cada caso, que no se corresponden con la realidad y que resultan contradictorias entre si, concluyéndose en los dos primeros test que el perfil inversor de la Sra. Sabina es moderado, -aparece la firma de la demandante en ambos-, y sin embargo en el tercero, con respuestas radicalmente distintas a los otros dos, se concluye que el perfil de aquélla es arriesgado, no constando en este último la firma del cliente.

Esta situación de multiplicidad de test se produce igualmente con ocasión de la suscripción de la operación de canje, y así en fecha 22 de octubre de 2012 aparecen realizados tanto un test de conveniencia como un test de idoneidad (f. 75 y 76), constando en ambos casos en el apartado correspondiente al resultado la indicación de que 'no desea realizar el test' y sin que en ninguno de ellos obre la firma de la Sra. Sabina .

En definitiva, no puede estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información que le imponen las normas a que se ha hecho referencia, lo que necesariamente supone que la Sra. Sabina carecía de los datos esenciales al momento de la contratación, habiendo prestado así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265 y 1266 Código Civil ; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de la demandante de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el hecho de haber actuado en la confianza que le ofrecía su condición de cliente durante años de la entidad FIDENZIS (Bancaja) entidad ésta a la que acudía en solicitud de consejo para sus inversiones, tal y como manifestó la testigo Doña. Dolores .

Finalmente, la realización del test que por lo indicado supone una verdadera infracción de la normativa MiFID, 'no se trata simplemente de una infracción administrativa, sin incidencia en el denunciado vicio del consentimiento, puesto que, aparte de ser una apreciación inexacta -ya que, sabido es, el consentimiento válidamente prestado exige de una previa información que ha de ser de mayor transparencia y exhaustividad en función de la propia calificación que quepa conferir al cliente- lo que obviamente exige estricto cumplimiento de la obligación aludida' ( Sentencia 17/09/13 ; Pte. Sra. Andrés). Por ello, '... si no se ha cumplido en debida forma con la normativa a que anteriormente aludíamos - MIFID - ni se ha informado con claridad y exhaustividad ... mal podremos concluir que la firma sin la debida comprensión por parte del demandante sólo a él es imputable, pues es un principio básico y lógico en la valoración de este tipo de relaciones contractuales que el consentimiento ha de venir precedido de información y cumplimiento de obligaciones por la entidad bancaria, y sólo después de que éstas se hayan acreditado, pasa a examinarse la actuación de la otra parte contratante, a la que se ofrece el producto,...'.



CUARTO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , y procediendo la desestimación del recurso de apelación, se han de imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1277/12, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.