Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 8/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00077/2015

Rollo núm.: 8/2015

S E N T E N C I A Nº 77

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a diecisiete de marzo de 2015.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma, bajo el número 421/2013 , Rollo de Sala número 8/2015,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por el procurador D. Miguel Socías Rosselló y dirigido por el letrado D. Rafael entrena Cuesta, de otra, como demandante-apelada D. Balbino , representado por el procurador D. José Antonio Cabot Llambiás y dirigido por la letrada Dª. Diana María Díez Tendero.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabot Llambías, en nombre y representación de D. Balbino , debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de 6 de septiembre de 2005 de participaciones preferentes 'Caixa Terrassa', por un importe de 100.000 euros, por existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, en concreto por dolo, condenando a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A', a devolver al actor la suma de cien mil euros (100.000 euros), que se corresponde con el importe de la compra de las participaciones preferentes de 'Caixa Terrassa', más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de compra (6 de septiembre de 2005), hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual se devengará, a favor de la acreedora, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, con devolución simultánea por parte del actor D. Balbino a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A', de la titularidad de la totalidad de las participaciones preferentes adquiridas, con sus frutos, esto es, los rendimientos o beneficios que se hubieren obtenido como consecuencia de la titularidad de las participaciones preferentes (intereses), todo ello con expresa condena de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 11 de marzo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-D. Balbino interpuso demanda frente a la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HIPANO, S.A., por la que se solicitaba la nulidad de la orden de compra de valores de participaciones preferentes de fecha 6 de septiembre de 2005, por concurrir vicio del consentimiento en los actores por causa de error y/o dolo en el mismo y, subsidiariamente, se interesaba la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento total y absoluto por parte de la demandada de las normas imperativas y de obligado cumplimiento que regula este tipo de contratos.

En la sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación pasiva y después de analizar la prueba practicada, se concluye que concurren vicio del consentimiento por actuación dolosa de la entidad demandada, se anula la orden de compra de valores y se condena a la entidad demandada a devolver al actor la suma de 100.000 euros, más los intereses de esa cantidad desde la fecha de la compra, con devolución simultánea por parte del actor de la totalidad de las participaciones preferentes adquiridas con sus frutos, esto es, los intereses que se hubieran percibido como consecuencia de la titularidad de las participaciones preferentes.

Formula recurso la entidad BANCO DE SANTANDER, que se funda en las siguientes alegaciones:

a) Caducidad de la acción. La orden de compra suscrita debe entenderse como de tracto único, dado que la entidad participaba únicamente como intermediaria en la operación, de manera que el plazo debe contarse desde el momento de la suscripción de la orden.

b) Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada. La relación contractual con el demandante se deriva de una simple orden de suscripción de valores, ya que ni emitió las participaciones preferentes, ni participó en su comercialización, se limitó a actuar como intermediario entre el demandante y el mercado secundario en el que se negocias las participaciones preferentes.

c) Nulidad por dolo en el consentimiento. Se niega la concurrencia de vicio en el consentimiento al haber facilitado la entidad toda la información necesaria para la comprensión por el actor de las características del producto que adquiría.

d) No ha incurrido la entidad demandada en incumplimiento de la normativa sectorial en materia de información.

SEGUNDO.- Caducidad.

Aun cuando este tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre el tema de la caducidad de la acción es procedente hacer mención a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se plantea la cuestión para concluir que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Se argumenta por el Tribunal Supremo que la consumación del contrato a que se refiere el artículo 1301 del Código civil no es equivalente a la perfección. La consumación ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En el presente caso, consta que en fecha 7 de septiembre de 2010 el demandante dirigió reclamación al Banco de España en relación a la actuación del Banco demandado y a falta de información sobre elementos esenciales de las participaciones preferentes adquiridas, tales como la variación del tipo de interés o la pérdida de su valor, fecha desde la cual no había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código civil , por lo que no puede apreciarse caducidad.

TERCERO.- Participaciones preferentes.

Sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...' (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes ).

Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art . 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

Las participaciones preferentes (preferent shares) son valores o productos financieros que tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

CUARTO.- Información sobre la naturaleza del producto.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva.

El actor debe ser calificado de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además, la condición de consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros.

Como ya ha señalado este tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2012 , 13 de noviembre de 2012 o 19 de septiembre de 2013 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Sostiene la parte apelante que cumplió con todos los deberes de información y que advirtió al demandante de todos los detalles del producto.

Como único documento suscrito por el demandante se encuentra la orden de valores de 6 de septiembre de 2005, en la que únicamente se identifica el producto como Preferentes Caixa Terrassa, cupón 8%, valor cambio compra 104%, importe de la inversión 100.000 euros.

Ninguna información se contiene en el documento sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo, ni sobre los riesgos de la inversión, en particular, la posibilidad de pérdida del capital invertido.

Pretende la parte que se le informó mediante la entrega del folleto de emisión, entrega que no consta en el documento y únicamente se justifica a través de declaración testifical de quien era director de la sucursal y quien contrató el producto con el demandante. Se trata de un extenso documento de más de 90 páginas en el que, dentro de la compleja información que se contiene, se mencionan los factores de riesgo, cuya cabal comprensión, dentro de la complejidad del contenido del documento, no se estima posible para un cliente minorista, un consumidor, sin cierto asesoramiento personalizado.

De la limitada prueba practicada, consistente en la declaración del testigo que actuó en representación de la entidad, en la medida en que resulta contradictoria con la prestada por el demandante sobre la información que recibió en el momento de la suscripción de la orden de compra, no puede considerarse acreditado que se facilitara una información completa y compresible sobre la naturaleza del producto y los riesgos que suponían. No es correcto que la prueba principal sobre el cumplimiento del deber de información lo constituya la declaración del empleado de la entidad demandada obligado a facilitar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.

El hecho de que el demandante hubiera suscrito otro tipo de productos de riesgo, entre ellos participaciones preferentes, no supone un conocimiento de los riesgos de la nueva operación, pues de la documentación aportada no resulta cual fue la información efectiva en relación a los mismos.

QUINTO.- Vicio del consentimiento.

Dispone el artículo 1265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

En la sentencia de instancia se aprecia la concurrencia de dolo en la actuación de la entidad demandada al omitir de forma consciente esa información.

Dispone el artículo 1269 del Código civil que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre de 2012 resume la doctrina dictada acerca del dolo como vicio del consentimiento en los siguientes términos:

'El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra -las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269- y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola 'a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que 'dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo 'in contrahendo' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -.

En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 30/2010 , de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , 27 de marzo de 1989 , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Hay que señalar, a los efectos del recurso de casación, que se trata de una cuestión tanto de hecho como de derecho, ya que afirmar el dolo impone una calificación jurídica a partir de los datos fácticos afirmados en la instancia - sentencias de 30 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 21 de julio de 1993 , 23 de junio de 1994 , 192/2008, de 10 de marzo , 233/2009 , de 26 de marzo.

Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega - sentencias de 20 de junio de 1973 , 819/1993 , de 21 de julio -'.

Acerca de la ocultación maliciosa como constitutiva de dolo, la sentencia de 28 de septiembre de 2011 ha señalado:

'En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación núm. 2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión , referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ;3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.'

El dolo por omisión consiste, por tanto, en la omisión consciente de la información necesaria para conformar la voluntad para contratar.

De la limitada prueba practicada, aun cuando se ha llegado a la conclusión, ya fijada en la sentencia de instancia, de que no se cumplió por la entidad apelante con la obligación de suministrar la información relevante sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, no puede concluirse que fuera una omisión intencionada con la voluntad de inducir a contratar al demandante.

Ahora bien, no fue solo dolo lo que alegó la parte actora como vicio del consentimiento, sino, principalmente, el error.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:

1.- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

3.- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 , 13 de mayo de 2009 o 25 de noviembre de 2012 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Sobre la relación entre el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria en la comercialización de productos financieros y el error, el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 2014 , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En la muy reciente sentencia de 12 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ha declarado que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

También se pronuncia la sentencia citada sobre la excusabilidad del error cuando se ha incumplido con el deber de información, en los siguientes términos:

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

(...)

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Ya se ha analizado y concluido la falta de información recibida por el demandante sobre la naturaleza y riesgos del producto en el momento de su adquisición, lo que conduce a estimar que el consentimiento resultó viciado por error por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de sus riesgos, lo que determinó una representación mental equivocada sobre las características esenciales del contrato.

Es por ello que procedía la anulación de la orden de compra, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia en este punto.

SEXTO.- Legitimación pasiva.

Acerca de la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha militado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2013 en un caso similar al presente ya señaló: 'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'.

SÉPTIMO.-Por todo lo hasta aquí expuesto, procede dictar una sentencia desestimatoria del recurso de apelación y por la que se confirme la de instancia en todos sus términos.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NOcontra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.